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两种市场观念与两种民法模式(中)

  

  要理解纯粹私法性定位的民法模式及其基本观念,必须结合上文对自然主义的市场观念的分析。这是因为,就其实质而言,纯粹私法性定位的民法模式,乃是民法学界出于自然主义的市场观念,而对民法给出的一套立法政策判断。


  

  首先,纯粹私法性定位的民法模式,依托于公法与私法二元划分框架,强调民法的私人性、非公共性的特征。这种私人性、非公共性,就是对应民法所调整的市场的所谓的非公共性。另外,强调民法的私人性,并辅之以严格贯彻的“私人自治”(private autonomy)原则,就在法律的层面上将公共权力排除出经济领域之外。[4]事实上,公法与私法的划分,是为具有政治性的公共权力的运作划定边界,而对私人自治的强调,也就是赋予市场主体在经济交换活动中最大程度的自主和自治。[5]这些理论上的努力,与自然主义的市场观念所强调的,经济活动外在于国家的诉求,可谓一脉相承。


  

  其次,纯粹私法性定位的民法模式,出于贯彻和落实自然主义的市场观念所支持的非意识形态性和价值观中立,在基本理念上坚持民事主体抽象平等和形式主义的公平观念。虽然参与市场经济交换的人形形色色,各有差异,但民法通过将这些人抽象为无差别的民事主体,来达到对民事主体之间现实存在的巨大差别的忽略。[6]民事主体高度的抽象性,以及在此基础上主张民事主体法律地位上的绝对平等,这一方面确保民法上不存在基于身份(status)的差别待遇,因此也就确保在形式上不具有意识形态色彩;但在另外一方面,这也使得现实存在于各市场主体之间的巨大的经济交涉能力的差异,被掩盖于民事主体的抽象平等的法律结构之下。[7]此外,为了贯彻自然主义的市场观念所支持的市场体制的价值观中立的色彩,纯粹私法性取向的民法模式,在利益判断问题上坚持形式公平的原则。这种形式主义的公平观念,原则上不对当事人交易的具体内容进行评价和调控,而是认为,只要市场经济交换遵循了自愿的原则,那么参与经济交换的当事人就自然而然地能够博弈出公平的利益分配格局。[8]这种形式的公平观呼应于自然主义的市场观念中,关于市场能够自动地实现利益冲突的当事人之间的利益均衡的观念。由于不需要借助于实质性的价值判断标准来评价当事人交易的后果,形式主义的公平观,就表现出在价值判断问题上的中立的立场。[9]


  

  再次,纯粹私法性定位的民法模式,在对民法的功能和作用的理解上,受到自然主义的市场观念的影响,认为市场有其内在规律和要求,民法必须将这些规律和要求接受下来作为自己进行制度设计的给定的前提条件。面对这样的市场,民事立法者在实质上并没有积极的能动性,民法的功能充其量不过是以消极的方式去确认和维护市场机制正常运作所需要的法律条件而已。正是基于这一点,民法的任务被理解为确立“适应”市场经济的法律原则和制度。在与市场的关系上,是市场对民事立法者发号施令,是民法要去与市场经济“接轨”,并且判断民法是否成功“接轨”的标准,就是民法的理念、原则和制度不能偏离自然主义的市场观念中所设想的市场的永恒不变的本质。[10]就这样,私人自治,所有权绝对,契约自由,形式公平等等,被认为与市场的本质和内在要求相吻合,因此也被认为是民法“本来就应该具有”的内涵。坚持这些理念和制度,也被认为是坚持民法本来就具有的属性,因此其合理性自不待言;而如果试图偏离这些原则或者对之施加某种限制,就被认为是偏离了本来意义上的民法模式,那么就必须要为此而承担论证责任。[11]



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