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话语解魅之后,如何构筑制度?

  
  二、非法证据规则的流变史:内部视角的观察

  
  其次,在微观视野下观察。

  
  在该书中,作者的分析视野并没有停留在宏观视野,甚至主要不是在宏观视野。笔者在前面的分析,主要是从该书的宏观体系(即放在“章”的视角观察的)上分析的,如果具体到该书各章的具体内容我们会看到作者随处可见的(不仅仅是下篇,在上篇也可以在每一章见到)从小处着手的微观分析视角,当然这种微观视角更多表现为对分析非法证据排除规则本身的分析。

  
  非法证据排除规则,作为在美国的司法实践,主要是法官完成的,由此而来的判决形成了法官法或者司法法,作者不仅仅在第四章“非法证据排除规则的理论基石”讨论其理论基础时就对非法证据排除规则做了一个学术史的梳理,从1886年Boyd v. United States 一案发轫(虽然我们还可以追溯地更远[⑤]),一直可以分析道2004年的United States v. Johnson一案(这个案例的分析在该书的第六章)。通过这种对所有重要的关于非法证据排除规则案例的分析,我们首先,最高法院在确立、发展与改弦易辙(记住,不是颠覆,仅仅是修正)时所秉持的“指导思想”,这是一个从宪法保障到吓阻/司法廉洁说并存,再到吓阻违法说,再到利益权衡分析方法的过程(在该书的第四章)。

  
  其实,正因为上述“指导思想”的变化,导致了作者在该书第五章的反思,即对“非法证据排除规则的法律位阶”的反思。在该章作者也是通过对美国关于非法证据排除制度判例史的梳理,我们可以看到以布伦南大法官为代表的学者主张非法证据排除规则具有宪法效力,而另外有些法官则认为非法证据排除规则仅仅是一种权利救济机制而已[⑥];在这个问题的争论在司法实践中,随着“指导思想”的变化,后一种观点即作为一种权利救济取得了支配地位;在该章从逻辑上看的最后一个问题则是这一权利救济方式是否有必要上升到宪法层面,通过作者的考察,不仅仅是美国的司法实践,而且将其扩张到对其他普通法国家,再到大陆法系国家德国的考察,得出的结论即“非法证据排除规则的宪法性制度定位不是国外通行的做法[⑦]”。


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