2.必要管辖(jurisdiction by necessity)。
必要管辖与方便法院的区别在于在必要管辖情况下,法院并非是一个适合审理的地点,但是,如果不行使管辖权,当事人就无法获得司法救济。这主要存在于管辖权消极冲突以及出现特殊情况导致当事人无法在原法院寻求救济的情况中。但是,这一般要求当事人或案件与法院地有足够的联系。《魁北克民法典》还在第3140 条中规定了必要管辖的规则,即在紧急情况或严重不方便的情况下,出于对在魁北克的人身及财产的保护,无管辖权法院认为在必要时可以行使管辖权。[16]《瑞士联邦国际私法》第3 条中也同样规定了:本法未规定在瑞士的任何地方的法院有管辖权而情况显示诉讼不可能在外国进行或不能合理地要求诉讼在外国提起时,与案件有足够联系的地方的瑞士司法或行政机关有管辖权。
三、对中国的立法启示
以灵活性著称的自由裁量权可以弥补立法的缺陷并有效的纠正个案中的不正义,维护当事人的利益。这无论在英美法系还是大陆法系的立法中均有体现,只是范围和程度上的差异。而在中国,自由裁量权实际也体现在诸多的法律领域和司法实践中。但综观中国有关国际民事诉讼管辖权的立法,却鲜见有自由裁量权的规定。这无疑不符合法律的精神,不利于维护国际民事诉讼管辖权中的公正与正义。在《民事诉讼法》修改之际,应将有关自由裁量权的规定引入国际民事诉讼管辖权领域,作为法定管辖权的补充。具体说来,相应条文应设计如下:
(一)消极的自由裁量权。
1.不方便法院原则:对依法律规定中华人民共和国法院享有管辖权的诉讼,如中华人民共和国法院认为实际行使管辖权对当事人及案件的审理明显不合适,且有其他更为合适的法院时,经被告申请,可以决定不行使管辖权。
2.未决诉讼:在外国法院对相同当事人之间就同一诉讼标的进行的诉讼已经作出判决或者正在进行审理的情况下,若预期该外国法院判决能够在中国法院得到承认,中华人民共和国法院可以不行使管辖权。
(二)积极的自由裁量权。
1.方便法院原则:在依法律规定无管辖权的情况下,如中华人民共和国法院认为案件情况与中华人民共和国有适当的联系且行使管辖权为合理时,中华人民共和国法院可以对有关的诉讼行使管辖权。