就其他的大陆法系国家来说,虽然没有名为不方便法院原则的制度,但大部分都有体现不方便法院原则实质精神的类似的制度和做法。例如,日本的“特殊情况”理论、[9]德国的“提起诉讼的合法的利益(legitimate interest to take legalaction)”等。[10]而瑞典法律则规定,当案件与瑞典有着微弱联系、加重被告负担时,则可背离有关规则而避免行使管辖权。[11]
2.未决诉讼。
这里实际指解决未决诉讼的相关做法。在两大法系国家,做法存在着较大的差异。在英美法系国家,会视情况采取不方便法院原则、中止诉讼、禁诉命令的做法。在不方便法院原则中,未决诉讼会作为一个衡量的因素,但非实质性因素。中止诉讼则是中止本国的诉讼,但如外国诉讼未进行下去,则恢复本国诉讼。禁诉命令则是禁止当事人在另一法院提起或继续平行诉讼的命令,违背禁诉命令的后果是将面临因藐视法庭罪而受惩处。不过,这些都不存在明确的成文法或宪法的依据,完全由法官根据具体案情加以选择适用。
而在大陆法系国家,为了确保管辖权规则的明确性和可预见性,往往在立法上规定机械的先受理法院原则来排除法官的自由裁量权。如1968 年《布鲁塞尔公约》第21 条规定:相同当事人间就同一诉因在不同缔约国法院起诉时,首先受诉法院以外的其他法院应主动放弃管辖权,让首先受诉法院受理。但事实上,对于何为“相同当事人”“相同诉因”“先受理法院”,公约并未给出明确的界定,根据各国国内法会有不同的解释。因此,由欧洲法院通过相关案例的审理来逐步进行解释。[12]此外,在公约案件之外,一些国家适用实际承认预期理论,即如果外国诉讼将作出能在本国承认的判决,那么本国法院应拒绝裁判管辖权。但是,这其中不能忽视法官在衡量外国判决可承认性时所起的重要作用和权力。[13]
(二)积极的自由裁量权。
所谓积极的自由裁量权是指,在原本不存在管辖权的情况下,法官根据案件的情形,综合考虑各种因素,最后决定行使管辖权的情形。在各国立法上,主要存在着方便法院和必要管辖两种情形。
1.方便法院(forum conveniens)。
方便法院又被称为适合审理案件的地点,它是与不方便法院相对应的一个概念,指考虑到双方当事人和公众的最大利益,最适于审理的地点。[14]它与不方便法院原则的区别在于:不方便法院原则所抗辩的法院通常为合适的法院而在特定情况下为不适当的法院,而方便法院原则是指通常不可获得而在特定情况下显示为合适的法院。如英国曾用方便法院原则通过送达对《最高法院规则》管辖权之外的被告建立管辖权。而在1994 年实施的新的《魁北克民法典》中就规定了方便法院原则,其规定如果争议与魁北克有足够的联系,当诉讼不可能在魁北克之外进行或者不可能合理的要求诉讼在外国提起时,原本无管辖权的魁北克法院可以进行审理。[15]