自由裁量权在国际民事诉讼管辖中的作用与表现
吴一鸣
【摘要】 自由裁量权所具有的灵活性可以克服法律的工具性缺陷。就国际民事诉讼管辖权领域来说，各国分散立法的特点所带来的诸多缺陷可以由自由裁量权加以克服。从行使的后果来看，这些自由裁量权可以分为消极的自由裁量权和积极的自由裁量权。
【关键词】国际民事诉讼管辖权；自由裁量权；正义
【全文】
根据《牛津法律大辞典》的界定，法官的自由裁量权（discretionary power）是指“酌情作出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的。法律常常授予法官的权力或责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量权。有时是根据情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使这种权力。”[1]这一概括道出了自由裁量权所蕴含的几个重要内容：首先，自由裁量权是法官根据具体的案情而作出的；其次，自由裁量权所行使的目标是公平和正义；再次，行使自由裁量权的情形主要有两种，一是在法律没有规定的情况下行使，二是根据法律的明确规定行使。
“自由”一词赋予法官洞察每一具体案件之细节与特点并作出符合公平与正义目的之判决之权力，将其从完全的严格僵硬的规则的桎梏中摆脱出来。因此，自由裁量权与严格的法律规则相比更具灵活性和“人情味”。正是这些特点，使之能够克服法律所固有的工具性缺陷：法的不合目的性、不周延性、模糊性和滞后性。[2]人类——无论是英美法系还是大陆法系的人们——经过千百年的论战和亲身实践之后，都意识到：在法律领域，适度的自由裁量必不可少，它有助于实现法律上的正义。
一、自由裁量权在国际民事诉讼管辖中的作用
具体就国际民事诉讼管辖权领域而言，自由裁量权同样是必不可少的。因为管辖权的严格规则同样存在着不合目的性的缺陷：普遍的规则适用于个别情况时可能违背自身的目的导致非正义的情况。[3]在国际民事诉讼中，管辖权具有着举足轻重的意义。就实体法方面来说，接受一国的管辖意味着适用该国法律选择规则所指向的准据法；而就程序法方面来说，程序适用法院地法的规则意味着接受一国的管辖要遵守该国的程序法规定。目前各国立法存在着较大的差异，在实体法中存在着诸如归责原则和损害赔偿等问题的差异，而在程序法中则存在着庭审方式、证据原则和审理期限等差异。此外，由于涉及不同国家，不同国家的管辖对于当事人来说意味着不同的诉讼成本和负担。因此，不同国家的管辖意味着不同的判决结果。管辖权行使的适当与否会影响到最终的实体正义。
