1.集体土地征收法治改革的探索

　　2001年以来，国土资源部先后在全国12个省（市、区）的19个城市启动了征地制度改革试点。[29]然而，由于缺乏统一的土地征收法典，土地管理法的条款又过于原则，各种地方试验只能是“带着脚镣跳舞”。如在土地征收立法探索方面，以《海南省土地征收补偿安置管理办法》为例，它是地方统一集体土地征收补偿法典化的标志性事件。在征地程序法治化方面，2008年的《湖南省行政程序规定》是统一行政程序法典化的首次地方实践，其第四章行政执法程序和第六章行政听证，对于包括集体土地征收在内的行政执法程序做了一般规定。在失地农民社会保障方面，2005年，江苏省出台《江苏省征地补偿和被征地农民基本生活保障办法》，在全国首次以法规的形式建立了被征地农民基本生活保障制度。在征地补偿安置争议解决方面，根据国土资源部《关于加快推进征地补偿安置争议协调裁决制度的通知》（国土资发[2006]13号）要求，各地相继出台了名称不一的征地补偿裁决办法。

　　2.集体建设用地的流转试验

　　从所有权的角度看问题，征地就是要把集体土地所有权变更为国家所有权。因此，当征地行为发生的时候，“集体”、而不是承包农户就立刻成为合法的一方当事人。农村集体在征地过程中的权利地位并没有得到清楚的法律界定，而在含糊的权利空间当中，集体组织也在利用自己的优势参与对农地转用租金的争夺。随着城市化和工业化的迅速推进，建设用地的需求量急剧上升。在此过程中，传统的征地制度的弊端也逐渐暴露出来，而针对这些弊端，相继出现“南海模式”、“嘉兴模式”、“昆山模式”、“芜湖模式”、“广东模式”等。有学者盛赞之为一场“新的土地革命”、“一个符合市场需要的制度创新”等等，周其仁教授认为此举开创了“以一个征地制度与农村非农建设用地直接入市制度并存的新时期”。[30]这些案例说明，一些集体在现行法律边缘绕开了征地，以入股、租赁等多种形式直接向非农建设土地的最终需求者供地。

　　这些地方探索实践，打破了“非经政府征地，农村土地不得转为非农用途”的传统旧制，不仅为突破国家垄断农地转为非农用地市场、打破征地是农地转用的惟一合法途径并逐步形成与国家征地并行的市场化的农地转用机制准备了条件，而且也撬动了中国大陆土地供给双轨制改革的大幕。从更深层次看，地方大举的创新背后，埋伏着一个隐蔽的主题即中央和地方之间、区域之间的利益博弈。正是瞄准了这一利益角斗之地，农民往往以中央的权威作为基础，试图以中央的政策和国家的法律作为一种标准来衡量基层政府的行为。在这种情形下，农民维权在某种程度上改变了基层政府的施政行为，使中央的意图得到落实，使农村的政治协商成为可能。这一有意无意的“搅局”，反而一定程度上促成了中央与地方在土地征收、征用法治变革上的正向作用力。

　　四、土地征收、征用法治变革的基本设想

　　当前，中国大陆正处在一个深刻的社会转型时期，并表现为一种从地方到中央/立法型社会变革模式。即每当有社会问题需要解决时，当局和人民都希冀通过立法达至政策目标。而土地法律变革，从来就不仅仅是一个有关合理化统治的技术性问题，而总是于特定时期的社会变革、宪法修改和执政党政策变化密切相关。笔者认为，中国大陆土地征收、征用法治变革的基本思路应当是：

　　（一）建立城乡统一的土地流转市场，实现土地供给的双轨制

　　宪法虽然规定，我国的土地分为国家所有和集体所有，但事实上集体土地所有权是一种不具备完全权能的权利，农村集体土地的最终处置权属于国家，集体所有者并没有土地出让权，因此使本属于集体的土地收益注入了国库。[31]此外，“公有”不等于“共有”，农民对集体土地既不是按份共有也不是共同共有，“集体”这一概念实际上使集体土地的所有权主体高度虚化。对此，我们需要有清醒的认识，那就是在土地所有权意义上，国家和集体是平等的，国家不得限制集体对土地的占有、使用、收益和处分。但在用途管制意义，国家可以为集体土地流转设定一定的条件、范围和限制，如必须符合土地利用总体规划、土地年度利用计划、建设用地标准等，如不得改变土地用途，涉及农用地、未利用地转为建设用地的，必须办理土地用途转用许可等。

　　我国土地管理法第43条规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地，被称为“土地供给的单轨制”。笔者认为，这一制度根源于我国多年以来形成的城乡二元格局及城乡区别对待观念，严重影响了我国土地市场的健康发育，同时也损害了被征地者的利益。2004年修宪和2008年十七届三中全会决定出台之后，打破国家对土地市场的垄断，开放集体土地上市之门，构建“土地供给双轨制”的大格局已经确定：公益用地的征收模式与商业用地的市场模式，即国家为了公共利益的需要，可以征收集体所有的土地，但必须给予公平补偿；明显不属于公共利益的需要，禁止征收集体所有的土地，应当通过城乡统一的土地市场以公开的方式获取。需要注意的是，即使是为了公共利益的需要，也不意味着就要征收，还必须贯彻比例原则，如果能够通过市场途径解决的，尽量不征地或少征地。今后，市场机制应当成为土地供给的主要模式，从根本上实现城乡土地供给市场的一体化。这一点似乎已经获得大陆最高权力机关和最高行政机关认可。目前，十一届全国人大常委会已经将《城市房地产管理法》（修订）、《土地管理法》（修订）列入立法工作计划。[32]国务院也将《土地管理法修订草案》和《国有土地上房屋征收与拆迁补偿条例》列入2009年力争年内完成的重点立法项目；《城市房地产管理法》（修订）村庄和《集镇规划建设管理条例》（修订）和《农村集体建设用地管理条例》（制定）列入需要抓紧研究、待条件成熟时提出的立法项目。[33]