（二）不考虑受雇人之行为是否构成侵权，一概追究雇主的替代责任，不符合侵权法的基本原理。

　　雇主替代责任之发生，是否以受雇人之行为构成侵权为必要？这在学者间是个有争议的问题。有的认为，在采无过失责任原则的情况下，不必考虑受雇人之行为是否构成侵权，只要受雇人在执行雇佣职务的过程中造成他人损害，雇主就应负责。有的则主张雇主替代责任无论采何种归责原则，都应以受雇人的行为已构成侵权为前提，而且在采过失责任原则的情况下，还要求受雇人主观上具有故意或过失。笔者认为，雇主替代责任，作为一种侵权责任，不管采无过失责任原则还是过失责任原则，均应以受雇人的行为已构成侵权为前提条件，如果受雇人的致害行为根本就不构成侵权，也就没有任何理由要求雇主和行为人对受害人承担侵权损害赔偿责任。我国台湾地区“现行民法”第188条第1款“受雇人因执行职务，不法侵害他人之权利者，由雇佣人与行为人连带负损害赔偿责任……。”《德国民法典》第831条第1款“雇佣他人执行事务的人，对受雇人在执行事务时违法施加于第三人的损害，负赔偿义务……。”这里都要求受雇人的行为具有“不法性”或“违法性”，隐含着雇主替代责任之发生，必须以受雇人的行为已构成侵权为前提的立法者意思。由1967年由德国司法部起草的“损害赔偿法修正草案”更是明确要求对第三人造成的损害，必须是受雇人在执行职务时因故意或过失的侵权行为所致。[8] 所以，在笔者看来，雇主替代责任之发生是否以受雇人之行为构成侵权为必要，应是自属当然之问题。这里有必要进一步探究的是，该种侵权行为之构成，是否以受雇人主观上具有故意或过失为必要。对此问题，笔者认为不能一概而论，应视受雇人实施的侵权行为类型而定，即如果受雇人实施的侵权行为是一般侵权行为，按照一般侵权责任之过失责任原则，应以受雇人主观上具有故意或过失为必要；如果受雇人实施的侵权行为是法律明确规定的适用无过失责任的特殊侵权行为，则不必考虑受雇人主观上具有故意或过失。上述以雇主替代责任本身的归责原则为依据，来确定是否应考虑受雇人的主观过错的观点和德国司法部起草的“损害赔偿法修正草案”不区分行为人侵权行为具体类型，一概要求行为人具有故意或过失的做法，都是不足取的。

　　“关于人身损害赔偿司法解释”第9条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。”这样的规定不仅不要求雇员的行为必须构成侵权行为，而且连雇员致害行为的违法性都未予以明确。难道雇员在从事雇佣活动中实施的正当防卫行为等可以免责的行为致人损害，雇主都应对此负责吗？基于上述分析，笔者认为，这种不考虑受雇人（直接侵权行为人）的致害行为本身是否构成侵权、一概追究雇主责任的做法，是有悖于侵权行为法的基本原理的。