以上三种立法例在权衡当事人利益方面,可以说是各有偏颇,也各有利弊,但就立法政策的选择而言,无过失责任立法要优于过失责任立法,并因此而成为世界各国(地区)立法和判例发展的趋势。[③]
对于我国雇主替代责任应采何种归责原则的问题,在我国大陆学者间颇有争论,有人主张借鉴“台湾现行民法”的作法,即以过失责任原则为主,兼采衡平原则,[5]也有认为应采无过错责任原则者。[6]此种争议在王利明教授和梁慧星教授分别主持起草的两个侵权行为法草案建议稿中也得以体现。[④]
“关于人身损害赔偿司法解释”第
9条,在规定雇主对雇员从事雇佣活动致人损害的赔偿责任时,并不考虑雇主是否有过失,雇主也不能通过证明自己对雇员之选任与监督已尽相当注意,或纵加以相当之注意仍不免发生损害而免责。这里对雇主替代责任的归责原则,采用的显然是为多数国家和地区所采用的无过失责任原则。
(三)在“执行职务”之判断标准问题上,采主客观相结合的标准。
雇主替代责任是雇主就受雇人在执行雇佣职务之际侵害他人人身或财产的不法行为,对受害人承担的损害赔偿责任。所以,雇主替代责任之承担,除雇主与不法行为人之间须存在雇佣关系外,还以侵权行为发生在受雇人执行雇佣职务之际(In the Course of Employment)为必要。因此,受雇人的不法行为是否发生在执行雇佣职务之际,于雇主替代责任之承担,具有重要意义。这就要求确立一定的标准来界定受雇人“执行职务的范围”(Scope of Employment),并藉此判断受雇人的不法行为是否发生在执行雇佣职务之际。
执行职务之范围的判断标准在学说有三种主张:(1)以雇主的意思为标准,即执行职务的范围应该依照雇主所命办理之事件决定,受雇人处理雇主未授权或指示办理之事宜时不法致他人损害者,雇主无须对受害人承担责任。(2)以受雇人的意思为标准,即执行职务原则上固然应依雇主所命办理之事件决定,但如果受雇人系为雇主利益而为之,也应属于执行职务。该说实际上是以受雇人在处理相关事务时是否具有为雇主利益考虑之意思,作为判断标准。(3)以执行职务之外表为标准,即受雇人之行为在客观上具有执行职务之外观,即使是非雇主命其办理之事项,也属于执行职务之范围,因此而致他人损害的,雇主也应负赔偿责任。