——评“人身损害赔偿司法解释”第9条

　　2003年12月26日，最高人民法院公布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“关于人身损害赔偿司法解释”）第9条规定了雇主替代责任。这是我国大陆地区首次以司法解释的形式规定雇主替代责任。为了更好地把握该规定的精神实质和进一步完善我国的雇主替代责任制度，本文以下拟在比较分析的基础上，就该规定的进步性和不足之处作一评析。

　　一、“关于人身损害赔偿的司法解释”第9条规定之进步性

　　（一）填补了我国民事立法的空白，丰富了我国的侵权行为法律制度。

　　雇主替代责任，是指雇主就受雇人在执行雇佣职务之际侵害他人人身或财产的不法行为，对受害人承担的损害赔偿责任。在侵权责任的承担上，以对自己之不法行为负责为原则、对他人之不法行为负责为例外。雇主替代责任是对他人之不法行为负责，属于特殊侵权责任，在责任主体、归责原则、构成要件及免责事由等方面有别于一般侵权责任。有鉴于此，国外和我国台湾地区民法上均有相应制度予以规范。[①]我国1986年通过的《民法通则》囿于当时的社会条件和立法技术，对雇主替代责任却付诸阙如。[②]《民法通则》颁布实施以后，我国的社会经济生活条件发生了巨大的变化，各种类型的雇佣关系也随着私营经济成分的日益壮大与人们收入和生活水平的不断提高，而大量地存在于现实经济生活之中。在这种情况下，对于受雇人在从事雇佣活动之际，不法侵害他人人身或财产的责任承担，也就成了我国民事立法必须予以解决的一个问题。这是因为，雇主替代责任是一种对他人之不法行为负责的民事责任，属于特殊侵权责任的范畴，若法律上不予明确规定，对于受雇人在从事雇佣活动之际，不法侵害他人人身或财产的侵权行为，就只能依据侵权责任之一般规定追究受雇人的责任，而不能追究雇主的责任。但是，在此场合，如果受害人仅能向受雇人请求赔偿，而不能向雇主请求赔偿，将有悖于民法的公平正义理念。这是因为，受雇人资力通常较为薄弱，向其请求，受害人之求偿权恐将有名无实；其次，雇主因使用他人劳动而扩大其事业范围并因此而获利，也相应地增加了他人因此受到损害的风险。根据利益和风险一致、风险和责任一致的民法理论，使用受雇人而获得利益的雇主，也应该为受雇人在执行雇佣职务之际所加于他人之损害，承担责任。[1]因此，《民法通则》中雇主替代责任制度之阙如，不可不谓为我国民事立法之重大缺漏。“关于人身损害赔偿司法解释”第9条规定，正是在我国民事立法上欠缺雇主替代责任制度，而现实经济生活和司法实践又急需该项法律制度的背景下，以司法解释的形式确立了我国大陆地区的雇主替代责任制度。这不但填补了我国民事立法的空白，为司法实践中相关问题的处理提供了法律依据，而且丰富了我国的侵权行为法律制度，为将来在民法典中规定雇主替代责任制度，奠定了基础。