(一)立法执法原则——以本身违法原则为主兼顾合理原则
如果一种协议不管其产生的具体情况,也不论其影响的范围有多大,均应被视为非法时,这类垄断协议就是“本身违法”。有些国家不使用“本身违法原则”这个术语,如日本公平交易委员会将“本身违法原则”称之为“原则上违法”。[14]44在经合组织(OECD)国家,适用本身违法原则的卡特尔越来越多地被称为是“Hard-core Cartels”,国内有人把该词译为“核心卡特尔”,实际上就是指本身违法的卡特尔,如价格固定与市场划分卡特尔。[15]98一个卡特尔如果适用本身违法原则,这对案件至少可以起到以下两方面的效果:第一是对原告,即他们只需证明有这样的卡特尔存在,而无需证明这个卡特尔的反竞争性。此外,他们还有极大的胜诉可能性。第二是对审理案件的行政执法机关或者司法机关,即它们不必过多调查订立卡特尔的目的及其后果,就可以认定这个卡特尔是违法的,从而可以节约调查审理案件的成本。
就金融集团而言,在市场中,金融集团的相对方处于弱势,若是在此时完全将举证责任分配到原告方,胜诉的可能性几乎为零。所以,对于垄断协议,一般会将行为举证责任分配给卡特尔。这样便减轻了原告方的举证责任。但是,并非所有类型的垄断协议都如此。美国“企业内部共谋理论”的发展说明合理原则适用的必要性。在垂直卡特尔协议的情形下,由于企业资源整合的优势,范围经济的效益,和纵向垄断协议的一般排除垄断性的特征,在此时也应当适用合理原则。此时,原告承担协议的存在和协议具有限制竞争的后果的举证责任,相对来说,在个案中可以避免不正义的发生。
(二)严格豁免——纵向卡特尔
如前所述,各国的反垄断立法都对横向和纵向两种垄断协议的情况进行区别对待:大多数横向垄断协议是非法的;而大多数纵向垄断协议一般不会产生竞争的问题,能推动经济的发展,但其搭售或限制价格时也会产生严重的竞争问题。在当事人不具有市场支配地位时,独家销售协议、独家购买协议以及特许经营协议应得到反垄断法豁免。
我国《反垄断法》对于垄断协议的豁免有如下规定:经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的,不适用本法第十三条、第十四条的规定,主要有:为改进技术、研究开发新产品的;为提高产品质量、降低成本、增进效率、统一产品规格、标准或者实行专业化分工的;为提高中小经营者经营效率,增强中小经营者竞争力的;为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的;因经济不景气,为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的;为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的。但法律同时还规定,属于上述规定的情形,经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争,并且能够使消费者分享由此产生的利益。由此可见我国在垄断协议的豁免时采取了比较严格的双重标准。除了要具备各项豁免的情形,还要承担不会限制相关市场竞争的举证责任,让消费者由此获益。金融集团的资本运作对于市场结构和市场行为秩序都有重要的影响,所以,对于金融集团的内部垄断协议认定,应该有更为明确和科学的标准。例如,对于公共利益的表述过于笼统,在配套立法和执法实践中应该有更为明确的规定,以有利于执法的准确性。
(三)加重制裁——处罚额度调整
垄断行为在法条中对应的法律责任形式主要有民事责任、刑事责任和行政责任三种。刑事责任需要出台相关《刑法》修正案或者最高人民法院批复予以确立,因为我国《反垄断法》中关于刑事责任的规定实际上是指引性条款,具体的处罚还有待刑法予以明确。民事责任主要依照一般侵权行为理论予以解决,具体的案例也是有受害者提起诉讼进入司法程序。《反垄断法》第50条实际上只是宣示受害者有依据损害提出损害赔偿要求的权利。《反垄断法》的行政责任规定在反垄断法律责任体系中居于核心地位。