也正因为如此，司法审查制度和民主一样为当今世界各国普遍接受。虽然英国、荷兰等少数发达国家仍游离于宪法正义之外，越来越多的国家已经认识到这项制度存在的必要性，因而纷纷在宪法文本中定义了某种形式的司法审查。如果一个国家的宪法文本缺少了这项制度，那么除非这个国家的法院如同美国、以色列和北欧国家那样独立而有创造性，我们几乎可以肯定这个国家宪法中的其它制度也如同不存在一样，即便规定得很具体也未必得到落实。这就是宪法和宪政的区别，也是萨托利教授所说的保障性(garantiste)宪法、名义性(nominal)宪法和门面性(fa?ade)或欺骗性(fake)宪法之间的根本区别。[35]司法审查制度——无论是分散制还是集中制——有助于防止宪法落入有名无实的骗局，并将宪法从“名义”或“门面”转变为真实的权利保障。
然而，虽然司法审查制度如此重要，我们还是经常怀着一种敬而远之的心情看待它。我们可能对法治已经很熟悉，可能对民主和自由感到很亲切，但是对司法审查却感到一种陌生甚至漠然。究其原因，大概是我们因缺乏体验而并不真正理解这种制度将给我们带来什么，而从事审查的机构也因为它在政治上的低调、在技术上的严谨及其在表面上和流行观念的抵触而遭到冷漠乃至拒斥。正如卡普莱迪教授指出：
虽然司法审查几乎是各国的普遍追求，它仍然是一种相当神秘的制度。它主要运行于奉行民主哲学的国家，而它却宣称在某些情况下阻挠多数人意志的权力。它的决定经常是极具政治性的，但它们又是由那些不对选民负责的人作出的。判断合宪性的权力在理论上是可怕的，但归根结底法官既没有利剑也没有钱袋，而必须依靠他人才能使其决定具有意义。[36]
只有制度的实践才能消除这种似是而非的神秘感，只有在政治与法律上发展成熟的民族才能真正体会和理解司法审查的价值。本文的目的只是消除一个误解：司法审查和民主是相互冲突的。从司法审查的历史、功能和实践来看，司法审查和民主之间的冲突只是表面的，而两者在本质上都同样履行着反专制职能——如果民主是为了抗衡少数人的专制，那么司法审查是为了抗衡民主体制下的多数人专制。这是为什么在几乎所有宪政国家，司法审查和民主宛如形影不离的孪生兄弟。在这个意义上，司法审查和民主之间虽然存在一定的矛盾，但在本质上是一对相互依存、相互补充和相互制衡的共生体。
【作者简介】
张千帆，政府学博士，北京大学
宪法与行政法研究中心教授。
【注释】
在收集资料过程中，笔者曾得到北京大学宪法与行政法研究中心研究生毕雁英和黄岳的帮助，特此感谢。
见以色列最高法院在1995年的里程碑决定：United Mizrahi Bank Ltd. v. Migdal Village, C.A. 6821/93, 49(4) P.D. 221 (1995)。本文的“司法审查”是指司法性质的机构依据宪法审查法律、法规、规章或其它法律规范的行为。
和世界上的民主制度一样，除了美国（1803年）、印度尼西亚（2003年）、阿富汗（2004年）、伊拉克（2005年）等极少数国家之外，绝大多数国家或地区的司法审查制度都是在二十世纪建立的。参见张千帆：“从宪法到宪政——司法审查制度比较研究”，《比较法研究》2008年第1期。
最高法院在该案中批复：“根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。”《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》，法释25号。
参见王磊：《宪法司法化》，中国政法大学出版社2000年版；周伟：“宪法的监督、实施与解释”，载张千帆、肖泽晟主编：《宪法学》，法律出版社2004年版，第91-92页。
参见张千帆：“认真对待宪法——论宪政审查的必要性与可行性”，《中外法学》2003年第5期，第560-580页。
反对司法审查的论点一般将此概念局限于针对议会立法的审查。当然，一旦“宪法司法化”之后，法院是可能依据宪法审查乃至撤消国家法律的，但是完全可以设计有限的司法审查制度，专门针对法规（尤其是地方性法规）、规章以及规章以下的规范性文件进行审查，从而避开任何理论上的纷争。参见张千帆：“建立中国的法律规范审查制度——兼对修宪理论的一点探讨”，《战略与管理》2004年第2期，第61-69页。
宪法解释方法主要有文字、结构、历史和目的四种，其中目的解释法容许宪法内容在文本不变的情况下不断进化。参见张千帆：《宪法学导论——原理与应用》，北京：法律出版社2004年版（2006年第4次印刷），第191-196页。
“living constitution”，参见T.C. Grey, Do We Have An Unwritten Constitution? 27 Stanford Law Review 703-717.
“Anti-majoritarian difficulty”，参见A.M. Bickel, The Least Dangerous Branch: The Supreme Court at the Bar of Politics (2nd Ed.), New Haven (Connecticut): Yale University Press (1962); J.H. Ely, Democracy and Distrust: A Theory of Judicial Review, Cambridge: Harvard University Press (1980).
参见张千帆：“认真对待宪法——论宪政审查的必要性与可行性”，《中外法学》2003年第5期，第560-580页。
对于司法审查和民主的兼容性，参见E.V. Rostow, The Democratic Character of Judicial Review, 66 Harvard Law Review 193-224 (1952).
Norman Dorsen, Michel Rosenfeld, András Sajó, and Susanne Baer (eds.), Comparative Constitutionalism: Cases and Materials, St. Paul, MN: West (2003), pp. 72-73.
Louis Favoreu, Constitutional Review in Europe, in Louis Henkin and Albert J. Rosenthal (eds.), Constitutionalism and Rights: The Influence of the United States Constitution Abroad (1990), pp. 38-59.
Mauro Cappelletti, The Judicial Process in Comparative Perspective, Oxford: Clarendon Press (1989), p. 134, n. 65.
Ibid., p. 135, n. 67.
Ibid, p. 45.
参见凯尔森：“立法的司法审查”，《南京大学法律评论》2001年春季号，第1-9页。
英国只是没有一部集中的成文宪法，只有分散而残缺不全的基本法文件，但是并非没有宪法性法律。事实上，重要的宪法性立法和司法判决都属于宪法的一部分，因而英国宪法在很大程度上是“成文”的，不成文的部分仅限于一些非法律规则的习惯，譬如国王同意议会通过的法案并几乎在所有情形下根据内阁建议而行为的义务。在这个意义上，英国宪法只是没有法典化(uncodified)而已，并带有显著的普通法特色。参见Dric Barendt, An Introduction to Constitutional Law (1998), pp. 26-34。然而，宪法的缺位至少部分造成了英国没有司法审查的事实；假如英国有一部成文宪法，那么英国法院恐怕早已遇到马歇尔法官在“马伯里诉麦迪逊”中指出的问题：如果法官遇到他认为违宪的法律该怎么办？事实上，1998年的《人权法》已经体验了这种困惑：一旦法律体系中出现了“基本法”，那么某种程度的司法审查就是在所难免的。到目前为止，正如《人权法》的复杂机制所体现的，英国的司法审查仍然被议会至上理论限制着。
在其它地区，司法审查制度也在摆脱专制的国家迅速建立起来，例如巴西（1946年）、日本（1947年）、缅甸（1947年）、泰国（1949年）、印度（1949年）、叙利亚（1950年）、乌拉圭（1952年）。
Cappelletti, The Judicial Process in Comparative Perspective, pp. 162-163.
Wiktor Osiatynski, A Brief History of the Constitution, 6 East European Constitutional Review 66 (1997).
Norman Dorsen, Michel Rosenfeld, András Sajó, and Susanne Baer (eds.), Comparative Constitutionalism: Cases and Materials, St. Paul, MN: West (2003), p. 82.
Ulrich K. Preuss, Patterns of Constitutional Evolution and Change in Eastern Europe, in Joachim J. Hesse and Nevil Johnson (eds.), Constitutional Policy and Change in Europe (1995), p. 95.
Allan-Randolph Brewer-Carias, Judicial Review in Comparative Law, New York: Cambridge University Press (1989), pp. 125-177, 183-202。事实上，即使某些普通法国家也采用集中制，例如南非主要是一个英国殖民地国家，但是其1997年宪法却采用了德国模式。
当然，在解释法律并衡量其合宪性的过程中，宪政法院其实也经常发挥着积极立法的职能，参见Dorsen et al. (eds.), Comparative Constitutionalism, pp. 111-112.
Cappelletti, The Judicial Process in Comparative Perspective, pp. 136-137.
Ibid., pp. 139-141.
G. Codding, Jr., The Federal Government of Switzerland (1961), pp. 102-103, 106.
Cappelletti, The Judicial Process in Comparative Perspective, pp. 142-145.
Ibid., pp. 146, 148.
Mauro Cappelletti, The Judicial Process in Comparative Perspective, pp. 131-132.
Ibid., p. 148.
马歇尔法官的判决其实只是延续了1610年的“博纳姆医生案”的逻辑，见Dr. Bonham’s Case, 8 Co. Rep. 107a, 77 Eng. Rep. 638 (C.P. 1610)。英国王座法院的库克大法官(Lord Coke)在此宣布，一项违背自然正义(natural justice)的议会法案是无效的。事实上，美国法院的自然正义传统早在“马伯里诉麦迪逊”之前就有相当充分的体现，参见1789年的“重审遗嘱案”，Calder v. Bull, 3 U.S. 386.
Cappelletti, The Judicial Process in Comparative Perspective, pp. 188-189.
Giovanni Sartori, Constitutionalism: A Preliminary Discussion, 56 American Political Science Review 853。他认为绝大多数当代宪法都是在技术上相当糟糕的宪法，因为它们大都包含了不现实的承诺，一方面是夸夸其谈的崇高信仰，另一方面又是不可胜数的烦琐细节。
Cappelletti, The Judicial Process in Comparative Perspective, p. 149.
