司法审查与民主
——矛盾中的共生体？
张千帆
【摘要】 本文的目的在于消除一个误解：司法审查和民主是相互冲突的。从司法审查的历史、功能和实践来看，司法审查和民主之间的冲突只是表面的，而两者在本质上是共同的。这是为什么在几乎所有宪政国家，司法审查和民主宛如形影不离的孪生兄弟。通过比较世界各国的
宪法文本以及某些国家的制度运作，本文探讨了司法审查在世界范围的历史、功能和实践，重点是司法审查制度在新兴宪政国家的发展。虽然在司法审查的主体、对象、性质和程序上，不同的审查模式具有显著不同的特征，但都是为了实现保护自由和抗衡专制的共同目的。因此，司法审查和民主都同样履行着反专制职能——如果民主是为了抗衡少数人的专制，那么司法审查是为了抗衡民主体制下的多数人专制。在这个意义上，司法审查和民主之间确实存在一定的矛盾，但在本质上是一对相互依存、相互补充和相互制衡的共生体。
【关键词】司法审查；民主；马伯里诉麦迪逊
【全文】
一、引言
至少从第二次世界大战结束以来，民主和司法审查构成了各国宪政的两大支柱。[1]根据笔者对世界上195个国家和地区的最新统计，司法审查制度的覆盖率高达89%，其中有165个国家或地区的宪法（或基本法）文本规定了某种形式的司法审查制度，而美国、以色列、冰岛、北欧三国以及中国港澳地区虽然没有明确规定，但是通过司法实践建立了司法审查制度。[2]如果说民主已经成为各国宪法文本不可抗拒的标志，那么司法审查也同样代表了当今世界不可逆转的大趋势。
中国1982年宪法没有规定司法审查制度，但是在2001年齐玉苓案引发关于“宪法司法化”的讨论之后，司法审查制度成为中国宪法学界的关注焦点。[3]宪法学者一般认为，尽管宪法没有明确规定，司法审查制度和中国现行宪法体制并不存在根本冲突。[4]事实上，虽然司法审查制度的建立要求修改个别宪法条款，司法审查制度在中国不仅是必要的，而且在现行宪法框架内也是可行的。[5]然而，少数学者最近试图从理论上论证，司法审查不仅和中国人大制度相抵触，而且也不符合1982年宪法的“原意”。虽然笔者向来赞成不同学术思想的自由论争，但是认为这些论点并不足以推翻宪法学界业已达成的通论，因而也无意在此重温已经探讨得相当充分的学术理路。更何况“司法审查”概念的范围很宽，并不仅限于针对议会立法的审查，因而建立在“人大至上”基础上的反论甚至可以说是完全不相关的。[6]
至于司法审查制度是否为1982年宪法的起草者和决策者所预见或支持，笔者认为并非问题的关键所在。即便当时的制宪者没有预见甚至明确反对设立司法审查制度，也未必意味着1982年宪法本身不容许司法审查，或制宪者的“原意”不能因客观情况或主观认识的变更而有所修改——无论采取成文或不成文的方式。毕竟，历史主义只是解读宪法的一种方法而已，[7]更何况笔者认为并不应该成为解读中国宪法的主要方法。1982年，中国改革刚开始不久。经过近三十年的改革开放之后，中国社会发生了翻天覆地的变化，宪法学说和公民的权利意识也取得了长足的进步，而这些进展不可能不影响我们对1982年宪法的解释。如果说美国等发达国家的宪法是一部“活的宪法”，[8]那么巨变过程中的中国宪法又何尝不是如此？和近三十年的市场经济一样，中国宪政确确实实在不断成长和进化着，因而必然要求一种更为开放而非封闭和僵化的解释模式。
