不论担保合同有效与无效，在制作判决书时，应当原原本本将案件发生的基本事实记载、陈述清楚，只有案件的轮廓清晰，才能为正确裁判打下基础。而认定担保合同效力，必须依据签订合同时的有效法律规定，并结合新的法律规定和司法解释规定精神，作出符合实际情况的、公正的认定与处理。下面结合最高人民法院民事审判第二庭于2005年1月7日作出的（2004）民二终字第41号民事判决书加以阐述。

　　一、国家机关出具无效保函的认定

　　案件中的担保人之一（本案上诉人）乌鲁木齐市财政局于1995年2月18日出具“……贷款金额提供担保，并贴息一年。”显然，该保函属国家机关所出具。认定该保函效力的法律依据是：最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》（试行）第106条第2款“国家机关不能担任保证人”的规定。至于乌鲁木齐市财政局否认其为担保人的上诉理由，二审裁判说理部分予以有针对性的驳斥，即其一，乌鲁木齐市财政局出具了公函，表明其愿为本案争议的借款提供保证担保的意思表示清楚，应认定为保函；其二，该保函已为贷款方银行所接受，亦说明保证是成立的；其三，乌鲁木齐市财政局以自身为国家机关不能作担保人，并否定保函性质，既与事实不符，又不符合判断事物性质的一般规律。当然，尽管保证客观上已经成立，但并不影响一、二审法院依据司法解释规定认定该保证为无效保证。

　　认定担保无效，当前主要是依法律禁止性规定和强制性规定。少量情况下是依意思表示不真实、利益受到损害、越权提供担保而被认定为无效。但是，除依法律规定之外，其它事由在认定合同效力上最主要的是如何审查、认定各方当事人提供的证据，只有担保人提供出排他性证据，甚至是提供出具有高度盖然性证据时，方可认定担保人的主张；否则，当证据与事实之间具有较大弹性和理解、判断空间时，不宜支持担保人担保无效的主张。

　　二、认定担保责任的法律适用

　　已被司法实践所明确的是，担保法施行之前调整担保关系的法律规范、司法解释是认定担保责任的法律依据，这些法律依据就是上述最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》（试行）、《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》。现在的问题是，担保法之前的法律、法规、司法解释对担保责任没有规定或者规定不明确的，应当如何处理？我国法律、司法解释是没有溯及力的，但是，当出现旧法没有规定或者规定不明确时，是可以参照新法和新司法解释规定精神的，对当事人有利的规定可以参照，对当事人不利的规定可以不参照，各方均同意参照的当然可以参照。当不能参照时，则只能本着公平原则，按当时的法律、法规、司法解释规定精神办理。