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论禁止不利变更原则在行政复议中的适用

  

  对抽象行政行为进行附带性审查是我国行政复议的一项特色,但是,禁止不利变更原则不能适用于对抽象行政行为的审查。因为,抽象行政行为不同于具体行政行为,它一般是经常反复适用的规范,同时,它代表了政府某一时期的政策,是根据某个特定事情的形势作出的,如限制其变更,就可能妨碍政策的及时调整而影响效能,进而会影响公众的利益。[16]


  

  (5)必须在行政复议申请人表示不服的范围之内。如果在行政复议申请范围之外,则不受该原则的限制。对于这一“范围”的理解可以界定为复议申请人的复议请求范围。


  

  三、适用行政复议禁止不利变更原则的难点


  

  (一)行政复议机关于行政复议申请人表示不服的范围之外,发现原行政行为仍然存在违法或不当的情形,应当如何处理?


  

  根据《条例》第51条的规定,行政复议禁止不利变更原则的适用限制在申请人的行政复议请求范围内,但我国的行政复议实行的是对原行政行为进行全面审查的原则,并不限于行政复议申请的范围。例如,有两人互相打架斗殴,构成行政违法,公安机关同时处罚了两人,但只有其中一人提出行政复议,认为公安机关处罚过重,请求予以变更,但行政复议机关基于全面审查的原则发现对另一人的行政处罚也有错。如果维持这部分错误的内容,既失于上级行政机关对下级行政机关的监督职责,也有损于部分终局复议的尊严。这类案件过去的做法有两种情形:[17]一是如果该人也依法申请了行政复议,或者作为第三人参加了本案的审理,行政复议机关可以在行政复议决定中一并纠正;二是如果该人没有参加任何行政复议程序,行政复议机关不宜在行政复议决定书中通行纠正,应当先通知其作为第三人参加行政复议,或者通过行政层级监督程序予以纠正。


  

  在行政复议禁止不利变更原则产生之后,上述做法是否依然可行?法国行政救济中规定:上级机关根据其监督权力,对所属下级机关的违法或不当行政行为,在不损害当事人或第三者既得权益的情况,可以撤销、废止或变更,也可以另外作出一个决定代替原来的决定。因此,我国有学者也提出:“在不损害复议申请人和第三者既得权益的情况,行政复议机关认为确有变更必要的,不受不利变更禁止原则的限制。”[18]笔者认为,在行政复议请求范围之外的审查,并不是基于行政复议的救济功能,而是基于行政机关作为上级监督机关行使其法定的监督权。因此,笔者赞成其不受禁止不利变更原则的限制。但是,在第三人没有申请复议的情况下,行政复议机关不宜在行政复议决定中迳行对复议申请范围外的事项进行变更,应待到行政复议程序结束后基于行政监督权,采取其他形式作出变更,纠正原行政决定的违法或不当之处。


  

  (二)如果原行政行为是对几个违法行为进行合并处理的,行政复议机关能否对其中某一个行政行为作出不利变更?


  

  这类似于刑法中的数罪并罚。各国刑事诉讼制度中规定,对数罪并罚的刑事上诉同样适用禁止不利变更。根据我国《刑诉法解释》第257条第1款第(3)项规定:“对被告人实行数罪并罚的,不得加重决定执行的刑罚,也不能在维持原判决决定执行的刑罚不变的情况下,加重数罪中某罪的刑罚。”



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