除上述观点外,还有学者[8]认为,禁止不利变更原则乃是基于对相对人的信赖保护。该观点认为,行政复议首先是一种应申请的行政行为,它跟行政诉讼一样实行的是“不告不理”,行政复议的价值是通过行政复议申请人的申请而得以发挥。其次,基于应申请行政行为的本质,即“满足或者授予相对人某种利益的行政行为”,[9]因此,行政复议是一种授益性的行政行为。既然行政复议行为是授益行政行为,自然就应排除对申请人“不利的变更”决定。正是基于行政复议行为是一种授益的行政行为,行政相对人相信即使自己的申诉利益不成立,最不利的后果只能是行政复议机关对自己的请求不予认可,而不可能带来比申请复议前更不利的结果,这也是行政复议申请人所期待的可能性。行政复议禁止不利变更原则就是对这一信赖和期待的保护而生。
但笔者认为信赖保护的观点存在一个悖论。信赖保护原则必须具备的要件包括:信赖基础(外观的行政行为);信赖表现(公民有信赖的行为);信赖值得保护(此信赖利益合法)。若禁止不利变更原则是基于信赖保护原则而存在,则必然产生一个疑问,即信赖的基础何在?从上述观点看,在行政复议中的信赖基础就是被告作出的行政行为,但相对人之所以提出行政复议申请,正是为了推翻此一作为信赖的基础,为何能够再让相对人在同一复议程序中,因为信赖其希望推翻的行政行为,而使得相对人享受信赖的效果—即禁止不利变更原则的适用。因此,复议程序中不存有所谓的申请人对行政行为的信赖表现,否则,申请人就不会提出复议申请。
二、行政复议禁止不利变更原则的具体适用规则
(一)适用的先决条件—不利的界定
对行政复议禁止不利变更原则中的“不利”的界定,可以依据以下两个标准:
首先,“质”与“量”的统一。刑事诉讼法是从刑罚的“质”与“量”两个方面来对“不利”加以认定。所谓刑罚的“质”,是指不利变更类别的性质,主要体现为手段和罪行相适应的程度不同。例如就刑种而言,拘役要比管制的刑罚更重;就罪名而言,贪污罪要比盗窃罪罪行性质重;就缓、实刑而言,实刑自然要比缓刑处罚手段严厉得多。所谓刑罚的“量”仅指刑罚的量刑幅度,它主要体现为被告人接受刑事制裁所经历的时间的长短。行政复议中的“不利”可以参照《刑事诉讼法》的这一认定标准,即“质”和“量”的统一。
其次,“主观”与“客观”的统一。利益是通过某一法定形式确定的权益。关于利益属性的观点,具有代表性的有三种:“主观论”、“客观论”和“主客观统一论”。“主观论”认为,利益是社会团体对于满足一定需要的意志指向性。社会法学派的创始人庞德就认为,利益是“人们个别地或通过集团、联合或亲属关系,谋求满足的一种需求或愿望”。[10]依这种观点,利益可以理解为,只要行政相对人不认为是好的,那就没有利益可言,并不考虑客观因素。例如,行政机关对行政相对人实施行政处罚,或对拒不履行行政法义务的行政相对人实施强制执行,因不符合行政相对人的愿望或需求,都将被认为没有利益,即“不利”。显然,“主观论”抹煞了利益的客观属性。“客观论”则主张利益属客观范畴,不应把人们对利益的认识与客观存在的利益混为一谈。对客观利益的认识和实现必然要通过个人、阶级、集团等的意识,并通过这种意识的反射而采取意志行动,但利益仍然存在于受众的主观意志之外,它是否被意识到则在所不问。“客观说”忽略了利益的逻辑起点即人的需要,人的需要推动着人进入实践活动领域,利益引领着人的实践活动的目标走向,在实践活动中,人才能获得需要的满足,达致利益的实现。因此,利益有其主观基础,基于需要而产生。“主客观统一论”认为,利益具有客观制约性,但它必然经过人来体现。因此,利益是主观与客观的统一。也就是说,利益是受众自我的满足感与客观存在的结合,但是否有“利”,应当考虑受众感觉。“利益是一个以人的实践为基础的主、客观相统一的关系范畴。”[11]对“不利”的认定也应当坚持主观与客观的相统一。