（二）设立临时管理人的“伪”争议释疑

　　大陆法系国家，如法国、德国，实行破产程序的宣告开始主义。[4]在法院宣告破产之前，破产程序并未开始；待法院宣告债务人破产时，才委任破产管理人，因此并不存在临时管理人。而以英国、美国为代表的英美法系国家，实行破产程序受理开始主义，必然地设置了临时破产管理人。[5]有论者指出：“我国现行破产虽亦采用破产受理开始主义的立法体例，但由于我国破产法制定之初的理论研究及司法实践的不足，加上国外可资借鉴资料的局限，导致我国的现行破产立法对该项制度的规定付之阙如，从而对破产宣告前债权人利益的保护存在制度上的缺陷”。[6]依我国旧破产法第24条的规定，负责破产财产管理的清算组是在破产企业被宣告破产之日起15日内才接管破产企业，而在受理案件后到破产宣告前，仍由债务人掌管财产，特别是破产宣告后到清算组成立，企业财产在法律上处于无人负责的真空状态。由此，引发了对设置临时管理人制度的学界讨论。新破产法的出台有利地解决该问题，其第13条明确规定“人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人”，使得我国破产管理人同时拥有临时管理人和破产管理人的双重身份，既避免了旧破产法15天的真空期，也使得破产管理人能够及时全面地接管债务人的财产，有利地维护了各方的合法权益。因此，笔者认为在现行破产立法体系下，已丧失借鉴引入临时管理人制度之实益，有关争议当涣然冰释。

　　（三）关于破产财产管理人选任的立法例择取

　　破产管理人的选任方式在各国立法体例上可分为三种模式，即债权人会议选任、法院选任以及债权人会议选任和法院选任相结合。

　　一是由债权人会议选任，由债权人会议选任破产管理人，能够贯彻债权人在破产程序中的自治精神，充分体现债权人的共同意志。美国、加拿大、瑞士等国采用之。但这一方式的有利之处是能够起到保证司法程序的独立性的作用，不利之处是效率低，可能会出现债权人意见相佐，无法及时选出破产管理人的情形，从而影响破产程序的迅速进行。

　　二是由法院选任，其法理基础在于，破产具有一般的强制执行的性质，国家为保护私权而选任破产管理人，由此突出法院在破产程序中居主导地位。日本、韩国、意大利、法国等国破产法即采用此种模式。如日本破产法第157条，破产管理人由法院选任；韩国破产法第147条也作了相同的规定。[7]这一方式的最大优点在于效率高，破产管理人能及时产生，平等保护债务人和其他利害关系人的利益，但其主要弊端是可能抑制债权人的自治，忽视债权人的利益，使债权人的共同意志难以充分体现。

　　三是由债权人会议和法院选任，即双轨制。这种做法将官治主义和自治主义相结合，又可分为以法院选任为原则，以债权人会议选任为补充和以债权人会议选任为原则，以法院等机构选任为补充两种模式。前者有台湾破产法为例，优点在于能够及时迅速地接管破产人的财产，同时又为了体现债权人的自治精神，允许债权人会议另行选任破产管理人。而英国破产法即采后者，破产管理人原则上在第一次债权人会议上由债权人选举产生，只是在特殊情形下，才分别由“国家书记处”（Secretary of state）和法院选任，充分强调当事人自治。

　　我国新破产法采用法院选任主义，笔者认为其最大优点在于有助于保持破产管理人的中立和超脱地位，能够使清算活动更具有严肃性和约束力。管理人不仅仅代表了债权人的利益，还在一定程度上代表了破产企业的利益。这与新破产法制定的时代背景相关。[8]有论者提出，在法院选任优先的同时，应当给予债权人以异议权，即如果债权人认为法院任命的破产管理人不能胜任或不能公正地执行任务，可向法院提出异议。[9]新破产法第22条作出规定，债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。事实上对法院选任的认识，应区别于纯粹意义上的官治主义，仅视其为法院特定职权之履行部分。如指定管理人的法院必须对指定管理人中所有的文件存档保存，留待债权人会议进行审查。同时，为避免旧破产法中的清算组人员选任上的随意性和武断性情况的发生，法院必须在具备任职资格的社会中介机构等中依照规定程序加以选择。最高人民法院已经颁布《指定管理人的规定》， 采取分散权力、随机确定（轮候、抽签、摇号等）、权力制约、加强监督等方式， 确保相关人民法院在编制管理人名册、指定管理人时， 公正行使权力， 从而促进管理人市场的良性竞争。同时，对于商业银行、证券公司、保险公司等金融机构或者在全国范围有重大影响、法律关系复杂、债务人财产分散的企业破产案件，该规定指出人民法院应当组成专门的评审委员会，可以采取公告的方式，邀请编入各地人民法院管理人名册中的社会中介机构参与竞争，从参与竞争的社会中介机构中指定管理人。