第四,取回权标的财产遭遇毁损、灭失或者被转让,除不可抗力或意外事故外,主要是因债务人的恶意无权处分行为或者管理人未尽到善管义务造成的。如果不允许取回权人对代偿物行使取回权,将会纵容过错行为,甚至会起到鼓励债务人恶意处分他人财产、欺诈获利的后果。
根据上述分析,代偿取回权的标的可分为三类。第一,特定物。包括原财产被转让后,受让人支付给债务人或者管理人的作为对价的特定物,也包括第三人赔偿的特定物。第二,货币等种类物。包括原财产被转让或者发生毁损、灭失而由受让人、保险公司、第三人针对该财产而支付的价金、保险金、补偿金、赔偿金等。第三,原财产被债务人或管理人转让,在受让人尚未支付对价时债务人破产,权利人可以要求管理人移转对受让人之请求权,即要求管理人作出移转的意思表示和发出作为对抗要件的债权转让通知。[2]这种请求权的转让也属于代偿取回权行使的一种方式。
四、代偿取回权的行使
(一)在不同情况下代偿取回权的构成
第一,因债务人转让取回权标的物发生的代位求偿权。在债务人非法转让取回权标的物时,因其行为属无权处分行为,所以权利人可以主张合同无效,取回其财产。但如受让人符合善意取得的条件,或者无法返还财产时,权利人在进入破产程序后,可以行使代偿取回权;在无法行使代偿取回权的情况下,则只能以赔偿请求权申报破产债权受偿。如果债务人在破产案件受理之前转让权利人财产,受让人于管理人接管财产时仍未向债务人支付对价的,权利人可以向管理人请求对受让人的给付之请求权行使代偿取回权。管理人应为之办理债权转让手续。如果债务人在破产程序开始之前已经取得受让人支付的代偿财产,并在破产案件受理后为管理人所接管,则应分情况处理。代偿财产是特定物,或虽是种类物、货币但能够与破产财产相区分的,权利人可以向管理人请求行使代偿取回权。如果债务人取得的对价财产已与债务人其他财产相混同,无法区分,权利人不能再行使代偿取回权,只能以赔偿请求权申报破产债权受偿。
第二,因管理人转让取回权。人的财产发生的代偿取回权。如是管理人在接管债务人财产后误将他人享有取回权的财产转让,作为无权处分行为,该转让合同无效,受让人应返还原物。但如受让人于财产权利人请求时,尚未返还原物或者支付价金,权利人可以要求管理人转让对受让人的请求权,以该请求权为对象行使代偿取回权。如果管理人已从受让人处取得对价财产,且该对价财产能够同债务人财产相区分,权利人也可以请求对该财产行使代偿取回权。如果管理人取得的对价财产已混同于债务人其他财产无法区分,则无法行使代偿取回权。此时,如果管理人没有过失,是依法执行职务过程中导致不当处分他人财产造成损失的,则该项损失应列为共益债务,由债务人财产优先支付。如果是由于管理人未尽到忠实、勤勉义务,给权利人造成损失的,按照新《破产法》第130条的规定,应由管理人向权利人承担赔偿责任。