破产代偿取回权研究
孙向齐
【摘要】 代偿取回权是破产法之取回权制度中一项不可缺少的重要内容，其目的是在取回权标的物遭遇毁损、灭失或被非法转让后，在存在代偿财产的情况下为取回权人提供救济渠道。代偿取回权是取回权行使的特殊形式，具有物权属性。凡由取回权标的物转化而来，可以从破产人其他财产中区分出来的代偿财产，取回权人都可以对之行使代偿取回权。行使代偿取回权应向管理人提出，并且要符合法律规定的条件。
【关键词】破产财产；特别取回权；代偿取回权；赔偿请求权
【全文】
在破产法理论上，破产取回权可以分为一般取回权和特别取回权。一般取回权，是指在管理人接管的破产人财产中有他人财产时，该财产的权利人享有的不依破产程序取回其财产的权利。特别取回权则包括出卖人取回权、行纪人取回权和代偿取回权三种适用于特殊情况下的取回权形态。
我国新《企业破产法》在完善一般取回权的基础上，对出卖人取回权进行了规定，但未规定行纪人取回权和代偿取回权。行纪人取回权之理论基础和逻辑机理与出卖人取回权基本相同，立法未作规定，可借助出卖人取回权弥补。但立法未规定代偿取回权，就可能影响到实践中一般取回权的顺利行使，使对取回权人利益的法律保护出现疏漏，因为代偿取回权的价值和功能是其他制度无法取代的。探讨代偿取回权的性质、适用范围和运作机理，对于划分破产财产与非破产财产，保护取回权人的正当利益具有十分重要的意义。
一、代偿取回权设立的必要性
代偿取回权是在取回权标的物毁损、灭失或者被非法转让，一般取回权无法行使时，权利人依法对取回权标的物的代偿财产行使取回权的制度。代偿取回权是对一般取回权制度的必要补充。代偿取回权适用于取回权标的物被债务人或管理人不当转让，或因自然原因、第三人责任而毁损、灭失等情况。
笔者认为，主张立法应当设置代偿取回权，是因为在破产程序中，代偿取回权与赔偿请求权即破产债权对权利人权益的实现程度有重大差别，两权虽可以并存，但不能代替。为公平维护取回权人的正当权益，必须设置代偿取回权。
第一，代偿取回权是物权行使的特殊方式，具有优先效力，即可以将代偿财产从破产财产中区分出来优先由权利人取回。其权利行使不与一般破产债权的清偿财产相混淆、交叉。而赔偿请求权是无优先权的普通破产债权，和其他破产债权处于对债务人无担保财产的平等的清偿地位。
