上述差异性,决定了竞争法主管机关与产业监管机关的职能差异,决定了竞争政策与管制有其各自作用范围的理论必然性,虽然这种必然性在不同的国家(地区)、不同的经济体制、发展阶段中呈现出多样的偶然性。因此,判断受管制产业中的市场主体及其竞争行为究竟由谁监管,就要充分考虑竞争政策与管制的功能差异,以实现监管成本与收益的最佳结合。
(二)管制革新与过渡性产业的竞争政策实施—管辖权划分的纵向考察维度
管制革新(Regulatory reform),是指放松管制(Deregulation)以及再管制(Reregulaion)的过程,即对原有管制制度进行审视、废除、修正以及建立新的管制目标和制度的过程。[13]管制革新是对传统政府管制的深刻反思,是政府与市场、管制与竞争的边界、范围及力量格局的重大调整。[14]放松管制,意味着由直接管制的制度框架向竞争性市场机制的制度框架全面的或部分的过渡。在越多的领域推行松动管制,竞争性市场机制的领域就会越扩大,竞争政策发挥作用的领域也将日益扩展。[15]这在传统的经济性管制领域—如自然垄断、网络产业和基础设施领域中最为明显。然而,管制革新并不意味着政府产业性监管的消亡并最终会完全为竞争政策所替代,在大多数网络产业,至少在相当长的一段时期内,单独依靠反垄断政策来监控网络产业,将很难得到一个平稳的竞争环境。[16]因此,在管制革新进程中,竞争政策与管制将长期并存,二者的作用领域将随着这一进程的发展而不断调整。
当今许多国家,包括中国在内,依然处于管制革新进程中的不同发展阶段,是历史的、动态的、发展的考察竞争政策与管制关系的重要时代背景和客观条件。在管制革新过程中,传统上受高度管制的自然垄断行业逐渐向民营化、市场化过渡,而OECD则认为在这些过渡性产业中,竞争法主管机关可能比产业监管机关有更大的潜在优势来推行竞争政策,产业过渡的过程越长,情况越复杂时,这些优势就越明显:[17]除确需产业监管的领域,如确保对关键设施的无歧视接入的职能等外,竞争法主管机关应当对垄断协议、企业合并等保留排他的管辖权,最次也应当保留在这些领域中的共同管辖权,一个重要的理由是竞争法主管机关对应当放松管制的事项更少一些自利因素,使其比产业监管机关能更好地决定在什么样的市场力量下进行经济性管制是合理的。在美国、日本、澳大利亚及我国台湾地区等的管制革新过程中,竞争政策与竞争法主管机关被赋予革新经济性管制以刺激竞争的任务,并以此为依据修改、调整竞争法对受管制产业的适用程度及相应的管辖权分配。因此,应当在管制革新的历史背景下,充分重视竞争政策对管制改革的积极推动作用,并以此作为考察反垄断法主管机关与产业监管机关管辖权划分的纵向维度。
(三)产业管制密度及其对竞争政策的贯彻—管辖权划分的个别考察维度:以美国Verizon v.Trinko案为例
在竞争法主管机关与产业监管机关管辖权划分问题上,还需考察各个产业内部的管制密度及产业监管对竞争政策的理解与贯彻程度,美国Verizon v. Trinko案是对这一个别考察维度的极佳注解。