排除观念上的差异,在刑法中将罚金定为主刑还是从刑,原是立法技术问题。但既为主刑,自然就是主要适用的刑罚,恰恰是它的广泛使用引起了签注的不适。草案罚金适用得当与否,留待下面讨论,但草案一方面规定罚金为主刑,另一方面又规定可以与主刑徒刑或拘留并科,这就与主刑之意不符,也与中国传统上“打而不罚,罚而不打”的观念相冲突,“是罚金即不施刑,施刑即不罚金”。[6]而且如河南签注所言,会出现过严的情况,“与俱发罪之执行,刑期有以罚金与拘留徒刑并科者,又失之严”。1997年中华人民共和国刑法就没有把罚金定为主刑,而是把罚金定为可以附加使用的附加刑,这样就较好解决了主刑只能独立适用而罚金可以并科的问题。可能是草案的编纂者也感觉到了这个问题的存在,所以修正案删除了第44条关于罚金可以与自由刑并科的规定,但并没有提及任何原因和理由,但签注意见的影响是显而易见的。
二、单位和等差问题
关于罚金的单位,草案第37条规定罚金起自一钱以上,第61条又规定罚金加减时所生零数未满银十钱者除去之,而分则罚金的规定少则十元,多则三千元,并无“钱”单位的存在。草案在罚金单位上规定的混乱,让不少签注感到迷惑,纷纷指出草案应该明确“钱”、“元”、“两”之间的换算关系。江西在签注第37条时认为应该改“钱”为“元”,“分则有明文者,罚金以三千元为最多额,十元以下为最少额。本条罚金起自一钱以上,是否以现定币制一两银元为准,应加诠释,使众共晓。距最少额十倍之,似可起于一元”; 两江签注一方面认为罚金的单位“元”与现行章程罚银的单位“两”的关系应明确, [7]同时又认为“元”与“钱”的关系也应该明确,“罚金加减容有零数, ……但查分则罚金均以元计,不知每元作若干钱核算,是否即作七钱二分,尚需规定以便遵行”。[8]对于罚金起自一钱以上,江西签注猜测是一两银元,两江签注又猜测为一元为七钱二分,看来这个问题在当时并没有统一规定和统一认识。在签注的要求下,修正案将罚金起自一钱以上改为一元以上并明确罚金单位与违警律相衔接,同时删除了初草第61条加减刑除零数的问题。这样在罚金单位问题上,总则和分则就统一了。同时对于“元”与“两”的关系,修正案认为“银元之应否改作银两,应俟将来元法本位确定后再行修正”。[9]
关于罚金的等差,草案总则规定起自一钱以上,并没有规定上限,但从分则所定罚金来看,似乎最多额为三千元。众多签注对于罚金如此悬殊的两极中间居然没有等差限制而任凭审判官裁断表示了诧异和担心,两广签注认为罚金从一钱至三千元,漫无等限,容易导致“裁判官得以意为多寡”,“释文谓因人之贫富不同,审判官当查勘其境遇而定。查外国民人财产,均经报官注册,故其贫富皆有可稽。中国则户籍未清,财产更无从考核,孰贫孰富,问官何由知之? ……若遇操守不谨之员,尤难免高下其手,以行侵渔之计,流弊滋大,不可不审。且贫富异罚,亦觉不均,似不若明定数目,无力者即改惩役之为愈也”。[10]学部在反对删除比附的意见中也指出,“原奏删除比附一条,尤为矛盾。据称比附易启意为轻重之弊,此诚不免。但由审判官临时判断,独不虞其意为轻重耶? 引律比附尚有依据临时判断,直无限制即如罚金一项,多或数千元少或数十元,上下更易出入必多”。[11]闽浙、四川签注也认为罚金数目应该更加明确,以免不肖审判官因缘为奸、上下其手,“人之家资,不易调查,人之境遇,不能执一而论。……且罪同异罚,民智未开,将毋疑贰。可否将各项罚金按其罪犯轻重分别定以额数,如实无力措缴,则易以监禁处分。庶贫者可无倖免之虞,富者可杜苛罚之忧”。由于草案罚金没有明确分等,所以第58条罚金刑加减时就只好规定“罚金从各分则所定多寡以减四分之一为一等”,如果分则所定罚金定有上下之限,如第89条“或三千元以下三百元以上罚金”,如何减一等二等就成了非常麻烦的操作问题。所以湖南签注认为罚金还是应该明确分等,可以分罚金为以下八等: 3000、1000、500、300、100、50、30、10元八等,其中3000、1000元等不必加减外,其余分别按等加减,以代替分则各条所定罚金的四分之一为一等。[12]