此外,在职权主义诉讼模式下,被告人也不负客观的举证责任。职权主义诉讼模式理论认为,由于受无罪推定及有疑唯利被告原则的支配,在刑事诉讼过程中,证明被告人犯罪事实的客观举证责任始终由检察官承担,所谓“犯罪事实”,包括有关构成要件该当事实、违法性、有责性之事实。由于构成要件该当、违法性、有责性皆为犯罪成立的要件,故上述事项的客观举证责任皆在检察官,除非法定的例外情形(如巨额财产来源不明罪、妨害名誉罪等实行举证责任倒置),检察官的这种客观的举证责任不能转嫁给被告。从历史上看,19世纪初期大陆法系国家及英美法系国家依民事诉讼法理,要求被告就阻却违法及阻却责任事实负主观及客观的举证责任,但是随着诉讼观念的演变,德国于19世纪末废止了由被告人负客观举证责任的规定,而要求在被告人主张心神丧失及正当防卫时,检察官必须证明被告人的主张不存在。现今德国的检察官不仅要对构成要件该当性负举证责任外,而且还要对阻却违法、阻却有责的不存在也承担客观的举证责任。[17]
2.职权主义诉讼模式对庭审中法官角色的认识不同。由于司法传统上的差异,当事人主义诉讼模式与职权主义诉讼模式在如何看待法官中立的问题上存在着不同的认识。当事人主义诉讼模式的形成源于决斗,因而在观念上一直将诉讼视同为竞技活动,诉讼的进行和证据的调查,都属于当事人的责任,法官并不积极、主动地介入证据调查过程,而是像竞技场上的裁判一样,居于公平第三人之立场,在诉讼双方所提出的证据和辩论的基础上作出判决。从总体上看,当事人主义诉讼模式中的法官具有被动性和消极性,法官中立表现为一种“消极中立”;而职权主义诉讼模式理论则认为诉讼是发现真实的活动,因而不能完全取决于双方当事人在司法技术上的竞争,而必须由富有法律知识和经验的职业法官依职权积极、主动地调查证据,借以发现真实。从总体上看,在职权主义诉讼模式中,法官的活动具有积极性和主动性,法官中立并不是通过限制法官在诉讼中的行为空间来实现的,而是通过法官对案件事实真相的最终揭示来体现的,因而职权主义诉讼模式中的法官中立是一种“积极中立”。两大诉讼模式关于法官中立的不同观念和认识导致了两者在证据调查程序和举证责任分配制度上的重大差异:当事人主义诉讼模式注重程序公正,法官不积极调查证据,诉讼程序的进行由当事人按照各自承担的举证责任加以推进;[18] 而职权主义诉讼模式则追求实体真实、强调法官主动进行证据调查,借以发现事实真相并推动程序的运行,为此,法官应当不待当事人主张及举证,即有依职权调查之义务,当事人之间并无所谓主观的举证责任分配。
因此,在职权主义诉讼模式下,当被告人提出一个积极抗辩但却无法提供证据时,并不是按照举证责任分配的原则,由被告方承担举证不力的不利后果,也不是转由检察官承担主观的举证责任,而是由法官依职权进行证据调查,此时,被告人的主观举证责任实际上转由法官承担。因为在职权主义诉讼模式下,强调发现真实是法官的责任和义务,这个意义上的举证责任淡化了当事人的“责任”。[19]职权主义诉讼模式理论认为:“诉讼乃在法院之职权与责任下进行,当事人既不负进行诉讼之责任,亦无其权限,对一切事实,均由法院依职权调查而究明之,故乃无当事人之举证责任可言,随而,亦无所谓实质性举证责任与形式性举证责任之区别。”[20]换言之,“在纯粹的职权进行原则下,解开(判断)事实真伪不明之责任最后由法院负担。故在此情况下,只有法院职权调查证据之义务,乃至于审理不详尽之问题残存着,而相对地,当事人之形式的举证责任已不存在”。[21]可见,在职权主义诉讼模式下,法官本身负有一定范围内的澄清义务,即使当事人不为任何举证活动,也并不因此而完全解除法官探知真相的义务,法官也不能不调查便进行判决,更不能直接以败诉的不利益结果来“压迫”当事人尽力为举证活动。对于职权主义诉讼模式的法官而言,其“裁判直接取决于客观上‘什么是被澄清了’,而非主观上‘什么人澄清了这件事’”。[22] 因此,一方面,法官负有发现真实的义务,不管是犯罪事实、犯罪成立要件,还是阻却事由,也不管是有利或不利被告之事实,不待控辩双方主张或举证,法院均应依职权进行调查。例如,犯罪事实之认定,法官认为检察官之主张及举证仍不够时,应依职权再进行证据收集及调查,不能据此直接作出无罪判断;另一方面,被告人未就有利于自己的事实提出主张时,即使检察官的举证已足以认定被告人有罪,法官仍然应当就其发现的可能有利于被告人的事实加以调查,而不受当事人主张之限制,但求发现真实。[23]