第二,如果被告人在提出抗辩的同时提出了相关的证据,尽到了提出证据的责任,那么法院将判定争点形成并交付审理。如果要求被告人仅仅承担提出证据的责任而不承担说服责任,那么,这时被告人的举证责任即告完成。反过来,检察官因为承担反驳被告人抗辩不成立的说服责任而必须针对被告人所提出之证据进一步举证,以说服裁判者(法院或陪审团)相信其所提出的证据,并相信其主张为真实(必须证明至“排除合理怀疑”的程度),如果检察官不能说服裁判者相信其主张为真实,那么裁判者必须作出检察官控告不成立的判决(被告人无罪)。
第三,如果要求被告人同时承担说服责任,那么在法院判定争点形成并交付审理后,被告人必须进一步承担说服裁判者(法院或陪审团)相信其所提出的证据,并相信其主张为真实的责任(只需证明至“证据优势”或“证据明确”的程度),如果不能说服裁判者相信其主张为真实,那么,裁判者将判定该“争点”成为“疑点”,并就该事实(抗辩事由)作出其败诉的判决。
据此,对于“幽灵抗辩”而言,一般人都认为,被告人所提出的“幽灵抗辩”,如主张赃车系合法所得或者对犯罪故意不“明知”,实际上是被告人提出了一个否认其为犯罪主体或否认其有犯罪故意的积极抗辩,而这属于构成要件该当性之抗辩事项,这一抗辩与“被告主张案发时在犯罪现场以外处所”的抗辩类似,因为该事由有利于被告,且被告对于该积极主张之事实有特别知识,知道该从何处取得相关证据,因此,理应由被告负担举证责任。根据上述英美法系国家的举证责任转换规则,对于积极抗辩,被告人可能承担提出证据的责任,也可能承担说服责任。但无论如何被告人在提出积极抗辩的同时有义务向法院提出相当之证据,以证明该事由的真实性;如果被告人仅仅提出一个积极抗辩,却无法提供任何证据予以支持,则属于“幽灵抗辩”,属于被告人未尽提出证据的责任,法院可以无需审核证据的真实性及证明力,就可以作出对被告人不利的判决。
(二)大陆法系国家职权主义诉讼模式:被告人不承担举证责任
职权主义诉讼模式与当事人主义诉讼模式的刑事证明责任理论不同。职权主义诉讼模式将刑事证明责任区分为“客观的举证责任”与“主观的举证责任”。客观的举证责任也称为实质的举证责任,是指某一待证事实之存在与否未能明确地予以证明时,应由何方负担不利益判断的责任。主观的举证责任也称形式的举证责任,是指有不利益判断之虞的当事人为期免除该不利益之判断应为之举证责任。[14]职权主义诉讼模式下的主观举证责任与当事人主义诉讼模式下的提出证据的责任所起的作用相同,而客观举证责任与说服责任的功能近似。
但是,职权主义诉讼模式毕竟在诉讼构造和理念方面与当事人主义诉讼模式存在着较大的不同,因此,关于举证责任的分配也存在较大的不同:
1.职权主义诉讼模式对无罪推定原则的理解与当事人主义诉讼模式不同。在职权主义诉讼模式中,被告人受无罪推定原则的保护,不负有证明自己无罪或提出有利于己的证据或主张的义务(缄默权),自然不能认为被告人承担所谓“主观的举证责任”。有学者指出:“唯实质的举证责任为证明(举证)终了后之裁判基准,因而只要系属事实认定,不论为职权进行原则或当事人进行原则下之诉讼制度皆存在着,相对地,形式的举证责任为应为举证行为之当事人的行为规范,若非采用当事人进行原则之诉讼制度,形式的举证责任不成问题。”[15]因此,在职权主义诉讼模式中,“被告方没有配合调查的义务,也没有提出证据或提供信息的义务,而被告这种不自证己罪权利的担保,就在被告不会因上述这些不配合调查的态度,而不受不利益之判断,亦即被告不因其未提出证明其无罪或提出有利之证据,即被认定有罪或做不利之判断”。[16]在职权主义诉讼模式下,被告人有权提出一个积极抗辩,并且不必同时承担提供证据的责任,而法官也决不能仅仅因为被告人在提出抗辩的同时未提供相关的证据便直接作出对其不利的判决。