第三,被告人承担举证责任,并不违反无罪推定原则。我国台湾地区学者王兆鹏先生认为,就“无罪推定”理论解释,所谓“推定”不同于“视为”,推定被告人无罪,并非视被告人无罪,被告人无罪之推定可被驳斥。检察官可提出证据,驳斥被告人无罪之推定。如果检察官尽其举证责任之后,被告人之无罪推定即可推翻。在其无罪之推定被推翻后,若要求被告提出证据证明阻却违法或阻却责任事由的存在,与无罪推定的原则并不违反。[10]
司法实践中的具体做法是,在检察官就犯罪构成要件事实举证完毕后,被告人若选择沉默,不作任何主张或抗辩,则被告没有任何举证责任,由法官或陪审团判断检察官的举证是否已经证明至“排除合理怀疑”的程度,进而作出判决;但如果被告人在检察官举证完毕之后,为求胜诉,另提出积极事实用以反驳检察官之主张,即提出一个积极抗辩,那么,这时被告人也应当承担举证责任。
这里需探讨的问题是,在提出积极抗辩的情况下,被告人将承担何种举证责任?众所周知,当事人主义诉讼模式的举证责任分为“提出证据责任”与“说服责任”两种。“提出证据责任”指的是当事人负责证实事实的责任,是当事人希望审理某种事实时提出一定证据的责任;而“说服责任”则是指当事实真相真假不明时,在法律判断上处于不利地位的当事人承担的责任。[11]两种举证责任的差异在于法律后果不同:对于“提出证据责任”而言,“法院先不审查证据的真实性及证据力,假设全部证据皆为真实,审酌其所提出之证据是否足以支持其主张?若不足以支持其主张,即等于未尽提出证据责任,法院应对其为不利之裁判。当举证者未尽提出证据的责任,法院无待审核证据的真实性及证明力,亦无需经实体审理,即得作出对其不利的判决。而所谓‘说服责任’,乃负此责任者,必须说服裁判者(法院或陪审团)相信其所提出的证据,并相信其主张为真实的责任。若不能说服裁判者其主张为真实,则裁判者必须就该待证事实作出其败诉的判决”。[12] 那么,在被告人提出积极抗辩的情况下,其具体承担的是“提出证据责任”还是“说服责任”?抑或两者都承担?对此,英、美等国的规定有所不同,即便是美国其各州的规定也不统一,有的州要求被告就阻却违法或有责之存在,负说服责任;有的州则要求检察官就反驳阻却违法或有责事由的存在,负有说服责任。至于说服的程度,有的州要求被告须说服裁判者至“证据优势”的程度,有的州则要求达到“证据明确”的程度。[13]
应当明确的是,在当事人主义诉讼模式中,举证责任的目的和功能是形成“争点”(提出证据责任)并在争点未能得到证明而转化为“疑点”时决定利益的归属(说服责任)。因此,按照前述的举证责任分配规则,在被告人提出积极抗辩的情况下,就可能出现以下几种情形:
第一,如果要求被告人承担提出证据责任,那么被告人在提出抗辩的同时就有义务向法院提出相关证据,以证明该事由的真实性;如果被告人仅仅提出一个积极抗辩,却无法提供任何证据予以支持,或者所提出的证据不足以支持其主张,那么就说明其未尽提出证据的责任,法院得裁判该争点无法形成,并无需审核证据的真实性及证明力,就可以作出对其不利的判决。