在司法实践中，对于犯罪嫌疑人、被告人提出的“幽灵抗辩”，因为无从调查、核实，所以负责起诉指控和审判的检、法机关普遍感到“难办”。这一令检、法机关感到“难办”的问题，如果不从法理上予以解决，那么就有可能产生一种政策导向，即犯罪嫌疑人、被告人可能利用检、法机关面临的这一难题，而企图通过提出“幽灵抗辩”的方式予以脱罪。
综上可见，“幽灵抗辩”所产生的证据法上的问题主要集中在两个方面：第一，在被告人提出“幽灵抗辩”的情形下，被告人是否应当同时承担举证责任？换言之，被告人对自己提出的有利于己的主张是否有义务举证予以证明？第二，检、法机关对于被告人的抗辩是否承担举证责任？承担何种举证责任？对于被告人提出的“幽灵抗辩”，检、法机关应当如何应对？以下将围绕上述两个方面问题来展开讨论。
二、国外应对“幽灵抗辩”的两种诉讼模式
（一）英美法系国家当事人主义诉讼模式：被告人分担举证责任
在当事人主义诉讼模式下，解决“幽灵抗辩”难题的理论基础是举证责任转换规则，即根据控辩平等、对抗的诉讼理念，在被告人提出积极抗辩的情形下要求被告人对其抗辩事由承担举证责任。在英美法系国家的证据法学理论中，所谓“积极抗辩”（affirmative defense），也称肯定性辩护主张，一般是指被告对拥有特别知识之阻却违法或阻却责任或减免罪责事由，可公平地被要求负举证责任之抗辩。[4]例如，被告人主张其行为是出于无知或错觉、精神错乱、自我防卫（正当杀人）、胁迫或紧急避险、受殴打配偶综合征、精神紧张辩护、执行法律、设圈套诱人犯罪、不在犯罪现场，等等，[5]此外，对故意、过失等犯罪主观的要素不存在之事实，被告也负有举证责任。[6]“与其他辩护策略不同，肯定性辩护要求被告方出示证据支持他主张的所发生的事情。一般而言，州法律要求被告人负举证责任以成功地提出肯定性辩护。”[7]
当事人主义诉讼模式要求对“积极抗辩”实行举证责任转换，主要是基于以下几个方面的考虑：
第一，基于当事人主义诉讼的基本理念。当事人主义诉讼模式在理念上将刑事诉讼视同民事诉讼，因此遵守“谁主张、谁举证”的民事诉讼举证责任分配的一般法理，被告人在检察官起诉指控之外另行提出积极抗辩主张时，要求其必须提供相当证据予以支持，否则即应承担主张不能成立的后果。同时，在当事人主义诉讼模式下，当事人负有推进诉讼的责任，而法官（包括陪审团）则居于消极、被动的地位，仅得依当事人调查证据（或证明）的结果而认定事实，法官本身不得对被告未主张的事实和证据进行主动调查和审理，因此，“如果被告对于有利自己的事由不加主张，陪审团即无从加以考量，或被告纵有主张，却不提出证据或说明，支持其主张，则陪审团亦无从认定其主张为真，结果被告必须忍受该有利事由不存在（纵使事实上确存有此有利事实）的不利益”。[8]
第二，基于取证和举证的便利。之所以要求被告人就积极抗辩事由承担举证责任，是因为这些事由本身对被告人有利，而且被告人对该事由的存在与否有特殊知识，比较了解在何处获取相关证据证明该事由，如果要求检察官对这些事由一律负担举证责任，那么，被告可能没有任何合理根据地任意提出抗辩或者故意隐匿证据以混淆真相，致使检察官因为举证不能而放纵犯罪。因此，基于公平的原则，在被告人提出积极抗辩的情况下应当要求被告人承担举证责任。[9]
