“幽灵抗辩”之对策研究（上）
万毅
【摘要】 “幽灵抗辩”是刑事被告人在刑事诉讼中针对检察官的有罪控告，为减轻或者免除其刑事责任而提出的难以查证的辩解。当事人主义诉讼模式是将积极抗辩的举证责任转移由被告人承担，因而一旦出现“幽灵抗辩”，法官将直接判决被告人承担不利后果；而职权主义诉讼模式则免除被告人的举证责任，在被告人提出“幽灵抗辩”的情形下，法官将依职权进行证据调查，进而根据调查结果作出不同的处理。在我国，要求被告人就“幽灵抗辩”承担举证责任的观点与我国现行
刑事诉讼法所确立的职权主义诉讼模式相悖，在司法实践中也难以操作，因此，应通过构建事实推定制度来对抗“幽灵抗辩”可能对
刑事诉讼法和证据法造成的冲击。
【关键词】幽灵抗辩；当事人主义诉讼模式；职权主义诉讼模式；事实推定制度
【全文】
“幽灵抗辩”是指刑事被告人在刑事诉讼中针对检察官的有罪指控，为减轻或者免除其刑事责任而提出的难以查证的辩解。对于“幽灵抗辩”现象，在程序法和证据法上该如何处理、其法理基础为何？法学界和司法实务部门一直存有不同的认识，并进而影响到诉讼程序的法制化和规范化。基于此，笔者拟结合司法实践对“幽灵抗辩”问题作些探讨，以期对丰富和完善我国的诉讼法学、证据法学理论和指导司法实践有所助益。
一、“幽灵抗辩”在司法实践中的具体表现
据笔者考察，在司法实践中，“幽灵抗辩”一般是针对以下三种情况而提出：
第一，被告人针对犯罪构成要件中的“以非法占有为目的”或“明知”等要素，抗辩自己“没有非法占有的目的”或者“不明知”。这类抗辩多发生在走私犯罪、毒品犯罪等犯罪类型中，因为毒品犯罪是故意犯罪，根据犯罪构成要件的理论，如果从某个人身边或住处或特定部位发现毒品，该人必须“明知”是毒品才构成犯罪，如果该人不“明知”则不构成犯罪。而在司法实践中，侦查机关查获毒品犯罪时，绝大多数情况下，被告人都会辩称“我不知道”，而对于司法机关来说，由于毒品交易往往秘密进行，并且双方都是自愿交易，不会出现特定的被害人，因此要证明被告主观上是“明知”也十分困难。因此，司法实践中对这类案件经常是将犯罪嫌疑人抓起来又无罪释放，既起诉不了，也判不下去。这类案件的频繁发生，严重影响了我国对毒品犯罪的打击力度，往往造成对贩毒分子的放纵。[1]例如，在云南省某边境城市火车站，公安人员在站台上发现刚刚下车的某甲形迹可疑，遂对其进行检查，结果发现其随身携带的皮包中藏有三包毒品，毒品外面还包裹了一层用来逃避缉毒犬嗅觉检查用的辣椒和胡椒粉。然而某甲却对此辩称：“有朋友让我帮他带几包茶叶，我不知道是毒品”。但他对所谓的“朋友”既不提供具体的住址，也不提供真实的身份（为行文方便，以下简称“案例1”）。
