值得一提的是,我国立法及司法解释均未明确规定调解协议的形式要求。司法实践中,根据不同的情况,有时由书记员将协议内容记入调解笔录,再由各方当事人、审判人员、书记员在笔录上签名或盖章,此时的调解协议实际上是口头形式的;有时则制作专门的调解协议书,将协议内容列明,当事人、审判人员以及书记员也在调解协议上签字或盖章,此时的调解协议当然是书面形式的。{6}
由上可知,不管诉讼调解协议采取何种形式,其既可以作为民事合同由民事实体法来规范和调整,同时,它作为诉讼契约亦受民事诉讼法的规范和调整,由此从一个侧面反映出程序法与实体法之间的互相渗透相互交融,从一定的角度折射出程序法与实体法的关系。而这种渗透与交融其实是“无独有偶”、“无独有多”的,比如,诉讼时效、举证责任、推定等等,都可以横跨程序法与实体法,或者说很难清楚地划分出其属于实体法范畴还是属于程序法范畴,基于此,还需要对程序法与实体法的关系问题重新作一番审视与思考。特别值得一提的是,由于诉讼过程本身十分复杂,影响其运行的因素多种多样,比如其中对案件事实的认定,就会受到众多因素的影响。因此,对程序法与实体法关系的认识和定位,不应该是静止的片面的笼统地界定之,而应该从一定的角度或层面人手,将其置于一定的场域,动态地全面地来进行分析和定位。
三、诉讼调解协议的效力:准强制执行性
通说认为,生效的调解协议的法律效力具体表现在:(1)实体法上的效力。双方当事人之间争议的民事权利义务关系将依调解协议的内容而确定。(2)诉讼法上的效力。调解协议生效后,在诉讼上产生三个方面的效力:(1)结束诉讼程序。(2)当事人不得提出上诉或再行起诉,提起再审的理由亦应受到严格限制。(3)强制执行的效力。{1}193然而,我国现行民事诉讼立法关于调解协议的效力有诸多缺陷,例如,《民事诉讼法》第69条规定:“调解书经双方当事人签收后,即具有法律效力”,第91条规定:“调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的,人民法院应当及时判决”。从这两条规定来看,调解协议对当事人缺乏必要的约束力,违背了调解协议的性质,违反了契约的一般原理和《民法通则》的规定,损害了调解自愿原则和对方当事人的利益,使调解协议处于不稳定的状态,以致于达成调解协议后却不能生效,妨碍了法院调解制度的贯彻实施。{6}