3.评价平等的标准只能是实践。法律的正义评价不仅仅来源于法律本身,甚至也不全在法制系统内,是否平等的检验还要回归实践,那么伦理学、经济学、社会学以及政治学等方面的系统评价则是必不可少的,多元评价要客观、公正得多。如果确实由于历史和现实的原因,需要对女性特别保护、也必须结合现实政治经济环境中的各种因素综合考量,建立在合理的范围内,即有合理依据,产生合理差别。否则,不符合比例原则的特别保护将引起外部性后果:过分保护女性间接伤害男性的平等权,形成反向歧视;女性与社会疏远,隔离乎等直接伤害女性。很多保护措施实际上都是隔离,如对大熊猫的特别保护,就是建立自然保护区,让他们与其他人相对隔离。只是隔离保护产生的结果不同而已,有利结果为良性保护,不利结果则为歧视罢了。特别保护往往引起特别隔离。对平等结果的评价不同的主体并不一致。科学的评价是国家与社会评价、弱者自身评价以及国际或他国评价三者的综合考量、有机统一。如果一个追求实质平等的所谓“先进”的两性制度,反而有可能伤害男女两性,受到弱者或社会的否定,那么这个制度就有问题了。
在制度设计上,女性在孕、经、产、哺“四期”得到保护的同时,应考虑男性如何才能得到法律的同等照顾,无论在工作环境、工时方面,都是如此。以产假为例,作为家庭主体的夫妻双方都应有产假。计划生育作为一项基本国策是针对家庭而言的,生育是夫妻共同行为,女人在生孩子,男人(其丈夫)也拟制在生孩子——不仅仅是法律意义上的,我们这里指的是生产行为(包括直接和辅助的生产行为),即在家庭的内部分工上也有丈夫照顾妻子的必要,除了孩子是夫妻共同婚姻家庭的结晶、从伦理上丈夫有照顾妻子的义务外,国家与社会也有通过保护家庭、通过保障男性的产假来落实保护女性,即男性应有经济、精力和时间照顾女性,男女双方也都应该有产假、婚假,否则,男人不满意,女人更不满意的女性特别保护措施只能是适得其反了。中国需要实质平等,但目前社会主义初级阶段的性质决定了主要目标仍然是落实形式平等,如生育和怀孕的保险、补助,应该付给女性职工的配偶(男性职工),而不仅仅固定在女性身上。
如何以平等作为原则指来导立法、执法与司法,是一个不断的过程。法定的平等权仅是我们刚刚解出的一道数学题,不论正确与否,马上又有更多新的题目等着我们解答。如果仅认为平等是权利,则会由于普通法律规定不甚具体,理解不能统一,反而不能落实。只有平等原则解决了法律冲突、权利冲突以及因应发展问题后,才能谈具体的平等权的实现。平等还象今天小河上的便桥,在没有能力建成高大永固的桥梁时,我们只能随着河水的上涨而不断调整。
结语
从形式平等到实质平等,实现了平等理论的巨大飞跃,但纠正不平等的“肯定性行动”除了产生反向歧视外,还引起了对被保护者的隐性歧视。特别保护女性的劳动立法不仅不受男性欢迎,也受到女性的批评。当我们法学学者睁大眼睛寻找平等权的时候,却产生了视野遮蔽。因此,必须对特别保护立法进行多元的综合考量,尤其应注意是否对被保护者有利并被他们接受。作为社会主义初级阶段的我国,主要的任务仍然是落实形式平等,通过系统保护落实对弱者的保护,防止误入歧途。在男女平等保护方面,以女性保障的条件为底线对所有人一视同仁地保护,这样一来,对女性的保护才具有普适性。