五、应对与设想：法律适用中的解释和立法的创设
因法院裁判而引起小产权房的物权变动在一定程度上冲破了法律规定，但用发展的眼光看，这种突破是无可指责的，因为那是司法对实际问题的理性应对。当然，从维护法律的权威性上看，司法不应直接突破法律规定，而应通过合理地解释法律，在法律规范（立法）的框架内正确裁判案件。有时，一个法律条文不足以形成一个完整的法律规范，或者法律条文内容有疑义，仅以法律之文义无法确定，则依赖法律之上下文推断规范意旨，以确保法律体系完整顺畅而无冲突。[25]因此，可以考虑采取体系解释的法律解释方法，将《
土地管理法》第
62条第4款、第
63条结合起来解释：法律只规定“农村村民出卖、出租住房后再申请宅基地的，不予批准”，但并没有禁止出卖、出租住房，因此，农村小产权房是可以买卖的。基于此，第63条的真意是：农民集体所有的土地的使用权不得单独出让、转让或者出租用于非农业建设，当建造在农村建设用地上的房屋出让、转让时，该农村建设用地使用权一并出让、转让。毋庸讳言，这种法律适用中的解释难免有些牵强。在我国法官职业保障机制还不很完善的情况下，法官的这种解释甚至可能导致其职业风险。但在我们不提倡通过强迫调解或迂回式判决回避实质问题的前提下，这无疑是司法中直面问题的最合理的解决办法。
长远来看，从立法的层面，则应该顺应新近颁布的《
城乡规划法》所倡导的城乡一元体制，正视农村集体土地使用权的财产性。在土地公有制的条件下，农村建设用地使用权可以不单独成为交易的对象，但不应以此而否认农村建设用地使用权可随房屋所有权的转移而转移，更不能为了禁止农村土地使用权的转移而限制或禁止农村房屋所有权的转移。因此，可以考虑在立法层面将农村集体土地使用权的流转设计为如下规范：农村集体土地使用权不得单独转让、抵押；建造在农村集体土地上的住房转让、抵押的，农村集体土地使用权一并转让、抵押。
【作者简介】
丁宇翔，北京大学法学硕士，现在北京市第一中级人民法院工作。
【注释】王卫国：《中国土地权利研究》，中国政法大学出版社1997年版，第117页。
洪学军主编：《房地产法原理精要与实务指南》，人民法院出版社2008年版，第52页。
根据我国《
土地管理法》第
43条、第
63条之规定，国家目前只允许国有土地使用权的转让，而农村集体建设用地尤其是农村宅基地使用权的转让采取严格限制的态度。另外，2007年12月11日，温家宝总理主持召开国务院常务会议强调：城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或“小产权房”，单位和个人不得非法租用、占用农民集体土地搞房地产开发。但事实上，农村宅基地是否允许流通的问题是有争议的，因为目前的法律和行政法规对农村宅基地的转让并无直接的允许或禁止性规定。参见张庆华著：《土地物权疑难法律问题解析》，法律出版社2007年版，第78页。
参见：“小产权就是没产权－CCTV《经济半小时》 实录”，
http://www.hiyoo.cn/news/view/489702/>，2008年5月4日访问。
林其敏、王歆：《农村土地法律课堂》，中国法制出版社2007年版，第126—127页。
王泽鉴：《民法物权·通则·所有权》，中国政法大学出版社2001年版，第113页；谢在全：《民法物权论》（上册），中国政法大学出版社1999年版，第94页；梁慧星、陈华彬：《
物权法》（第四版），法律出版社2007年版，第86页。
张卫平主编：《
民事诉讼法必读资料》，法律出版社2004年版，第488页。
谢在全：《民法物权论》（上册），中国政法大学出版社1999年版，第95页。
许少波：《论诉讼调解瑕疵之救济》，载《法学》，2007年第4期。
赵晋山：《非基于法律行为引起的物权变动》，载《人民司法》2007年第4期。
参见《
最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第
31条第1款。
丘金峰：《房地产法律问题解答》，广东人民出版社1991年版，第173页。
同注，第2条、第23条。
同注，第54页。
同注。
参见《
物权法》第
10条第2款和第
12条第1款第4项。
参见《广州市农村房地产权登记规定》第10条和《厦门市农村土地房屋权属登记发证若干规定》第2条。
崔建远主编：《
合同法》（第四版），法律出版社2007年版，第103页。
如《广州市农村房地产权登记规定》第17条和《厦门市农村土地房屋权属登记发证若干规定》第9条就有登记发证的相关规定。
其理由有二：一，因法院法律文书发生物权变动，有公权力的介入，物权变动的状态往往较为明确，其本身已经具有很强的公示性；二，登记的要求过于严格，会给当事人带来不便，将登记作为物权变动生效要件的同时，对某些已经符合公示性要求的物权变动，例外地承认不以登记为生效要件，正可以弥补公示要件主义过于严格的弊端。参见黄松有主编：《
中华人民共和国物权法条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第124页。
江伟主编：《
民事诉讼法专论》，中国人民大学出版社2005年版，第176页。
如《法国民法典》第4条规定：法官借口法律无规定、不明确或不完备而拒绝审判者，得以拒绝审判罪追诉之。参见罗结珍译：《法国民法典》（上册），法律出版社2005年版，第31—32页。
谭兵主编：《民事诉讼法学》，法律出版社2004年版，第534页。
同注，第3条。
江娜：《守卫18亿亩耕地》，载《农民日报》2007年4月26日版。
张庆华：《土地物权疑难法律问题解析》，法律出版社2007年版，第73页。
唐昊涞：《法官解释之方法智慧重述》，载《山东大学法律评论》，2007年卷，第119页。
