首先,刑法有关诈骗罪、抢夺和侵占罪的法定刑均低于信用卡诈骗罪。按照刑法规定,虽然诈骗罪和抢夺罪的法定最高刑均为无期徒刑,与信用卡诈骗罪持平,但是,侵占罪的法定最高刑则为五年,明显低于信用卡诈骗罪。另外,信用卡诈骗罪“数额较大”的法定最高刑为五年,而诈骗罪、抢夺罪“数额较大”的法定最高刑为三年,侵占罪“数额较大”的法定最高刑则为二年。可见,诈骗、抢夺和侵占罪的法定刑在总体上均要低于信用卡诈骗罪。如果对诈骗或者侵占他人信用卡并使用的行为以诈骗罪或者侵占罪定性的话,实际上都存在“择其轻者而处断”的问题,这显然既不符合刑法基本原理,也与罪责刑相适应的原则相悖。
其次,刑法第196条明文规定,冒用他人信用卡的,以信用卡诈骗罪定性。这就意味着无论行为人是采用何种手段获取他人信用卡的,只要冒用并达到犯罪的程度即可构成信用卡诈骗罪。在这种情况下,如果按照上述观点就会产生一个不均衡的结果:在信用卡诈骗罪的法定刑高于诈骗罪和侵占罪的情况下,如果行为人采取了非犯罪手段获取他人信用卡并使用的,我们只能对其行为以信用卡诈骗罪定性:而行为人采取诈骗、抢夺或者侵占等犯罪手段获取他人信用卡并使用的,我们却要以处罚较轻的诈骗罪、抢夺罪和侵占罪定性。即如果行为人仅仅实施冒用他人信用卡的行为,对行为人的行为要以较高法定刑的信用卡诈骗罪定性,而在行为人冒用他人信用卡行为前加了一个诈骗、抢夺或者侵占行为,对行为人反而要以较低法定刑的诈骗罪、抢夺罪或者侵占罪定性。
由此可见,上述观点显然违反了罪责刑相衡的原则,如果按此观点对相关行为进行处理,必然导致明显不平衡的结果出现。
综上所述,笔者认为,对以犯罪手段获取他人信用卡后并加以使用的行为,应如何定性,不能一概而论,须具体问题具体分析。除盗窃信用卡并使用的,以盗窃罪论处外,其他行为则应以重罪吸收轻罪的精神定罪处罚。例如,行为人以抢劫方式获取他人信用卡并使用的,由于抢劫罪的法定刑明显高于信用卡诈骗罪,因此对于行为人的行为应以抢劫罪定性,但认定抢劫罪的数额则应以行为使用信用卡的数额作为依据。
四、伪造信用卡并加以使用行为的定性
我国现行刑法中对于伪造信用卡的行为是以伪造金融票证罪定罪处罚的,刑法同时又规定了信用卡诈骗罪,但是,对于伪造信用卡并加以使用的行为应如何处理,刑法则没有作出具体规定,理论上和司法实践中也有不同的观点和不同的做法。有人认为,伪造行为和使用行为具有牵连关系,应当从一重罪处罚,但由于伪造金融票证罪和信用卡诈骗罪的法定刑相同,则应以牵连犯中的结果行为即以信用卡诈骗罪处罚。[9]也有人认为,信用卡属于金融票证,只要行为人主观上有牟利的目的,客观上有伪造行为,无论是否加以使用,均应认定为伪造金融票证罪。[10]还有人认为,伪造并使用伪造的信用卡虽然是牵连犯罪,但不应按一罪而应按数罪并罚。[11]
笔者认为伪造信用卡并加以使用的行为应构成伪造金融票证罪,理由是: