最后,拾得信用卡并加以使用是否应以先前行为加以定性?理论上和实践中经常有人会提出,我国刑法中明确规定盗窃信用卡并加以使用的,以盗窃罪论处,也即是以盗窃行为而非使用行为作为定罪的依据,那么,为什么拾得信用卡而加以使用的却要以使用行为作为定罪的依据?笔者认为,盗窃信用卡后并加以使用的,刑法以盗窃行为作为定性的依据,是因为在这种情况下,盗窃行为与使用行为均构成犯罪,刑法将它们结合规定在一个条文里,并以主行为作为定性的依据。但是,在拾得信用卡而加以使用的情况中,由于拾得行为只能在该信用卡属于遗忘物且行为人拒不交出所取款项的情况下,才能构成侵占罪。但在一般情况下,由于很难出现“拒不交出”的问题,因而拾得行为实际上很难构成犯罪。即使构成犯罪,由于侵占罪的法定刑要远远低于信用卡诈骗罪,我们是不可能以一个较低法定刑的犯罪对行为人的行为加以处理的。由此可见,在处理拾得信用卡并加以使用的案件中,由于行为人的使用行为完全符合刑法所规定的信用卡诈骗罪中时“冒用他人信用卡”的行为特征,因而对行为人以信用卡诈骗罪定罪处罚是正确的。
应该看到,信用卡必须由持卡人本人使用是世界各国和地区普遍遵循的一项原则。这项原则的确立主要是基于信用卡使用的前提是持有人在账户上放入一定的资金,作为一定的信用担保和支付保证(中国的情况则不完全相同),而如果非持卡人使用信用卡,就有可能会给持卡人本人或发卡机构带来风险。我国发行银行卡的各机构也都明确规定,信用卡只限于持卡人本人使用,不得转借或转让。很多机构发行信用卡时,也会设置一些确认是否是持卡人的措施。但由于信用卡管理较为复杂,即使制定某些措施也难免会有漏洞,因而实践中冒用他人信用卡的情况仍时有发生。尤其是某些持卡人在丢失信用卡后,长时间地处在不知道状态或知道后不及时去发卡机构办理挂失手续,这就使冒用他人信用卡的行为人有了可乘之机。由于持有真实、有效的信用卡就可以在自动取款机上直接取款,因此,一旦犯罪分子获知持卡人的信用卡密码,就极有可能给持卡人的合法财产造成极大的损害。因此,对于拾得他人信用卡并加以冒用的行为完全有必要加以惩治。
三、以诈骗、抢夺、侵占等手段获取他人信用卡并加以使用行为的定性
实践中,对于行为人以欺骗、抢夺等方式获取他人的信用卡并加以使用的行为,以及行为人使用他人委托保管的信用卡的行为,应如何定性颇有争议。理论上和司法实践中大多数人认为,按照刑法有关盗窃信用卡并使用的,以盗窃罪定罪处罚的立法精神,对于上述行为理应以行为人的先前行为作为定性的依据。即如果行为人以诈骗、抢夺等方式取得他人的信用卡并加以使用的,应以诈骗罪或者抢夺罪论处;如果行为人使用他人委托保管的信用卡的,在“拒不退还”的情况下,应以侵占罪论处[8]。
笔者对于上述观点不能苟同。正如前述,尽管盗窃信用卡并使用的,以盗窃罪定罪处罚,在理论上尚有值得讨论的余地,但是,这毕竟是刑法已作的明确规定,我们在具体定罪量刑时理应以此为依据。笔者同时也认为,对于这一立法规定,我们绝对不能简单地套用于其他犯罪之中。特别是在行为人的先前行为为诈骗、抢夺或者侵占行为时,如果我们简单地套用盗窃信用卡并使用的规定,就必然会出现很不合理且罪责刑不相适应的结果。依笔者看来,对于诈骗、抢夺或者侵占他人信用卡并使用的行为,应该以信用卡诈骗罪定性,理由是;