因为相对权是仅得对特定人主张的权利,并不具有公示性,不能明示人的行为举止的合理界限,所以一般情况下并不能成为侵权法保护的对象。但此并不能一概而论。这是因为:首先,从实质上讲,任何违约责任都属于侵权责任,是属于侵权行为侵害对象为相对权的一种特殊侵权行为。违约责任与侵权责任竞合理论中的“法条竞合说”正是以此为理论基础的。但由于此种学说忽略了侵权责任与违约责任的差异点,忽视了对受害人权益的保护,所以除法国外,[11]其他大陆法系国家大都已经抛弃了此种竞合学说,将大部分违约责任分离于侵权责任之外,构筑成违约责任与侵权责任并列之情事。其次,在债务人“加害给付”的情况下,构成“积极侵害债权”,按照通说,此种情况属于侵权责任与违约责任的竞合。但这并非是将侵权行为法保护对象着眼为相对权,而是因为在债务人积极侵害债权情形下,构成了对债权人人身权利或财产权利等绝对权的侵害,被纳入到侵权法中是因为此时侵权客体为绝对权。所以说,在以上两种情况下,相对权并未被现代民法视为侵权法保护对象。
但在学说上,相对权能成为侵权法保护客体的典型则是第三人侵害债权制度。第三人对合同的侵害能否构成侵权行为,有肯定说和否定说两种观点。持否定说人认为合同债权是一种相对权,仅在债权人与债务人之间发生债权债务关系,另其不具有社会典型公开性,不具有公示性。如承认其为侵权行为客体,无疑会扩大第三人注意义务范围和打破民法绝对权与相对权保护的旧有体系。持肯定说者认为,债权与物权、人身权作为民事权利,都具有不可侵性。因此,可以成为侵权行为的客体。目前,肯定说虽然未被我国立法所承认,但已经成为学界通说。我们赞同肯定说,同时我们认为,要以主观要件上为故意作为限制条件。盖因为如果主观上是故意,则表明行为人已经明了行为的举止界限,对其课以责任,并不能违背其合理预期。
(二)法益
在19世纪欧洲大陆法典编纂之际,民法学处在概念主义法学理念的支配下,“法典万能论”成为这一时期的支配性思想。它认为法典是一个封闭的逻辑自足的体系,已包括现实生活的全部内容,法典试图对各种特殊而细微的实情开列出各种具体的、实际的解决办法,它的最终目的,是想有效地为法官提供一个完整的办案依据,以便使法官在审理任何案件时都能得心应手地引律据典,同时又禁止法官对法律作任何解释。[12]法官的任务,只是严格按照法典的规定适用法律作出裁判,而勿需和不能对法律作出任何解释。在这种思潮的指印下,侵权法保护的客体是很难突破成文法的局限,对法益的保护大多也只能成为美好的愿望。如《日本民法典》第709条规定,“因故意或过失侵害他人权利者对因此产生的损害负赔偿之责。”为何立法者将侵权法保护客体局限于权利。这是由于他们“认为在如果对买卖上通常的竞争中竞争对手蒙受的损害等,所有的损害都要予以赔偿,侵权行为责任就会被过分扩大,所以为要限定责任范围,只对权利侵害的结果产生的损害认定损害赔偿债务。”[13]可见,日本民法的立法者主要是出于法益的无法确定性的考虑而对侵权法客体采封闭态度的。
然而,对立法者的高瞻远瞩的期望毕竟是不切合实际,法律规定的有限性与社会关系的无限性的矛盾、法律的相对稳定性与社会生活的变动不居性的矛盾、法律的正义性与法律的具体规定在特殊情况下适用的非正义性的矛盾成为“绝对严格规则主义”、“法典万能论”、“盲目的理性主义”、“概念法学”等无法回避的问题。法律的不合目的性、不周延性、模糊性及滞后性成为法律局限性的主要表现;[14]具体到侵权行为法领域,各国法都出现了应对侵权法保护客体扩张要求的动向。如日本民法通过大学汤案件,将不法行为法所保护的权利加以扩大,及于利益,并在构成要件上实现了由权利侵害向违法性的转变。又如德国民法将第823条第1项前段所称“其他权利”扩张及于一般人格权及营业权,实现了侵权法保护客体的扩张。在英美法上,则通过对Negligence过失侵权行为类型的确立,实现了此进程。在我国法上,“必须通过对侵权行为做扩张解释:侵害的‘权’不仅包括民事权利,而且包括受到法律保护的利益。”[15]可以说,将侵权行为法保护客体扩大到法益正是法与社会发展一致性的具体体现之一。