就法益的保护而言,面临着与相对权同样的问题。相对权不能成为侵权行为法保护的客体一般是因为其具有隐秘性,如动辄使行为人承担侵权责任,会破坏其合理预期,损及行为自由。法益同样如此,且常具有不确定性,如美国著名法官Cardozo论及纯粹经济上损失时曾言,其是“对不确定的人,于不确定期间,而负不确定数额的责任。”[7]所以在对法益纳入侵权行为法保护视野时,既要考虑到保护的必要性,又要考虑适当的限制,以避免干涉人们的行为自由。
作为整体上的对侵权行为客体的限制,原则上可以从主观方面加以考虑:因绝对权利具有公示性,所以无论故意还是过失一般皆可构成侵权;而就合法利益的保护而言,行为人一般只有在故意侵害情况下方应当承担责任。如此方可达到“行为自由”与“权益保护”之间合理的平衡。
二、侵权行为客体的内容
侵权行为法与合同法相比,是或主要是一个救济法,其主要规范民事主体民事权益受侵害后的权利义务关系。该民事权益可以分为两类:权利和法益。下面分述之。
(一)权利
侵权行为法所保护的权利在本质上应是一种私权,即此种权利是实质意义上的由私法体系所保护的法律上权利。[8]从私权的效力所及的范围来看,可分为绝对权与相对权,因两者的区别点(即究竟是对抗一切人主张的权利还是对抗特定人主张的权利)正大致对应了侵权法与合同法各自的管辖区域,所以有将其作为分析模型的必要与可能。
绝对权,又称对世权,是指得对一切人主张的权利。就能成为侵权法保护对象的绝对权的范围而言,其大致包括如下几类:(1)物权。物权一种非常典型的绝对权,除权利主体之外的不特定任何人都是义务主体,负有不得侵害权利人权利的义务,此种义务是法定义务,一旦违反并造成了损害即可构成侵权行为。侵权法的保护对象最初主要是限于物权的。[9](2)知识产权。对于知识产权能否成为侵权行为对象,各国法一般都未在民法典中予以明确规定。这是与知识产权作为一种新兴的权利相关的。我国《民法通则》把知识产权作为一种独立的民事权利作了一些原则性的规定,《专利法》、《商标法》、《著作权法》等单行法规则作了较详尽的规定。我们认为知识产权具有财产权利和人身权利的双重属性,是一种独立性的权利,具有排他性和绝对性的特点,权利主体以外的第三人都负有不可侵犯的义务,当然其可以成为侵权行为法的规制对象,我国《民法通则》第118条规定,更在立法上肯定了这一点。(3)人身权。人身权虽然在很早就被纳入到侵权法保护范围,但很不完全,起初主要是具体人格权的保护,直致现代方发展至一般人格权与身份权的侵权法保护。值得注意的是继承权,继承权作为一种概括性的权利,具有财产性,对世性和绝对性,对其能否成为侵权行为的侵害对象,理论上存在很大争议。依照大多数学者的意见,采否定说,在继承权受到侵犯时,继承权人产生继承权回复请求权——该种请求权法律性质包括确认继承人资格的请求权和对遗产享有的返还请求权。而作为侵权之诉中不可能包括确认继承权人资格的请求权。因此,继承权不可能成为侵权行为的侵害对象。不法行为人所侵害的不是继承人的继承权,而是其财产所有权。但也有学者主张肯定说。[10]我们认为,任何给付之诉都隐含着确认之诉这个前提,所以从继承权保护的角度似不妨承认继承权可成为侵权法保护对象。