——以民事法官裁判为视角

　　法律发现是欧美法学家的常用术语，是指在某一特定的制度内用来发现与解决具体问题或者在具体问题上确定与案件相关的法律原则、规则的意义而使用的方法，所以法律发现有时也被人们称为法律方法。在当今向法官职业化、专业化方向迈进的过程中，研究法官的法律发现显得尤为重要还在于它是建设规范性裁判的前提。

　　成文法律是关于事物和行为的共性规律，它与具体案件相遇，必须经过法官的审慎思维才能发现针对个案的裁判规范。法官应当是法律精神的倡导者，法官所发现法律是判案的直接依据，可称其为裁判规范，而裁判规范与立法者用成文法所表述的法律规范是有区别的，裁判规范一方面来自成文法规范，但其中又包含着法官发现法律的过程与结果，因此，可称其为成文法规范与法官裁判过程中发现法律相结合的结果。

　　一、发现法律的一般性方法与过程——方法论

　　一般的法律规范关心的是法律的广泛适用性，因而很难顾及到案件的个性，但裁判规范则是一般的法律与个案特性相结合的产物。只有区分法律规范与裁判规范，才能真正认识法律渊源的理论意义。我国法理学界的传统理论认为，法律渊源就是法律的表现形式，是一种关于法律的分类。但是当我们研究成文法向判决转换的过程时，就会发现法律渊源在法学中的另一个角色，即法律渊源是法官发现法律的地方。一般法律与个案之间的缝隙以及法律可能存在的空缺结构，决定了法官在处理案件时必须发挥选择、识别功能，才能发现最具操作性和直接可适用的法律。同时，法官的司法角色也决定了其事实上负有形成裁判规范的责任，法官只有借助裁判的过程，才能创造出针对个案的有效的法律规范。

　　近年来，随着改革开放的逐步深入，我国的政治、经济体制发生了深刻的变革，各种利益主体的矛盾越来越多，就法院近几年来说，受理的各类案件急剧增加，而尤以民事案件所占比例最大。2003年全国法院受理的各类民事案件占全部一审案件的86％，2004年受理的民事案件占全部一审案件的85.41％；而涉法申诉、上访案件也在逐年增多，2003年全国法院受理申诉、申请再审案件107701件，比2002年同比上升0.34％，2004年全国法院受理申诉、申请再审案件131088件，比2003年又同比上升21.71％，2006年全国法院共办结各类案件8107万件，同比上升2.07％，这已引起最高决策层的高度关注。肖扬院长2004年10月在美国耶鲁大学演讲时曾指出：法律不可能成为解决所有纠纷的灵丹妙药，法律以外的因素如道德、情理也是司法过程中所不可忽略的。对正义执着追求的“理想主义”可能在一定程度上必须让位于解决纠纷的“现实主义”。法官的判决必须考虑社会稳定、经济发展问题，而不应为了追求一个法律价值而不顾其他的社会价值。法官在司法过程中必须统筹考虑，权衡利弊得失，在原则性与灵活性之间寻求有机的平衡。