虽然行为无价值论也自称并不反对客观违法性论，[67]但行为无价值论总是攻击结果无价值论不过是因果违法论，即“只要因果性地引起法益侵害结果就能被评价为违法，违法评价的对象不必要限定于人；
刑法构成要件本来预定为人的行为，对于违法性评价来说也不作要求；这样即便是狗咬死了人也该当杀人罪构成要件的违法，只是狗没有责任而不受刑事处罚而已；可是，如此的话，构成要件的行为性就不再有限定，而且，会认为即便人突然跌倒而碰坏了他人的财物也具有毁坏财物的违法性，只是没有责任能力而不承担责任而已；这样思考方式根本没有考虑人不是神，在违法性判断上从因果关系进行限定变得不可能；不法根本不可能限定在作为人具有预测和回避可能的范围内；X制造某物半年后被Y买走，后来该物被Z所毁坏，这样可能导致X的当初的制造行为也是该当毁坏财物构成要件的行为；按照因果违法论，不可能存在否定这种案件中X行为具有毁坏财物罪构成要件该当性的合理基准；虽然这样的结论是毫无意义的，但按照结果无价值论只能如此思考问题。”[68]
从上述行为无价值论对结果无价值论的指责来看，可以看出行为无价值论主张，只有能够理解并按照规范要求控制自己行动的人的行为才具有违法性，这样，不具有规范意识的未成年人、精神病人、动物的动作所造成的结果都不能被评价为违法。尽管行为无价值论的个别学者如日本学者大塚仁，承认对幼儿、精神病人和对物的正当防卫，[69]但按照行为规范违反论者的基本立场是得不出幼儿、精神病人、动物的动作也违法的结论的。至于因为不可抗力如突然跌倒而毁坏他人财物的情形，更是不可能被评价为违法行为。这正是主观违法论的基本立场。所以，即便行为无价值论声称自己也坚持客观违法性论，其实与主观法性论只有“一纸之隔”。[70]
如前所述，由于行为无价值论广泛承认故意、过失、目的、动机等主观的违法要素，导致违法性与有责任几乎“二合一”。[71]但是，认为幼儿、精神病人、动物以及不可抗力人的动作所导致的结果不是违法行为，因而不能对之实施正当防卫的行为无价值论的理论归结，是存在疑问的。显然不能要求实施正当防卫的人在“动手”之前先谨慎判断对方是否已经成年、精神是否正常、是人还是动物、是否有控制自己行为的能力，然后再决定如何应对，恐怕还没有搞清状况，就已经被对方杀死了。再说，不管对方的状况如何，也不能让受攻击人承受这种不利后果。即便是对方因为突然跌倒而扑向他人的贵重物品，物品的主人也没有忍受的义务，不应剥夺其正当防卫的权利。尽管有学者声称这类情形赋予行为人紧急避险权就可以了，可是，为什么行为人就只有适用条件受到严格限制的紧急避险权呢？显然无法给予合理的说明。所以，行为无价值论所具有的主观的违法性论的倾向，不值得赞成。
在大陆法系国家，由于采用构成要件符合性、违法性与有责性三阶层的犯罪论体系，而行为无价值论因为广泛承认主观的违法要素而有动摇违法与责任分别判断的基本立场之嫌，而受到结果无价值论的广泛质疑。在我国，虽然通说还是采用前苏联的所谓平面耦合式的四要件体系，但违法性与有责性的区分仍具有重要意义。
我国通说认为，“如果是一个达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的人教唆或帮助没有达到刑事责任年龄或者不具有刑事责任能力的人去实行犯罪，则前者属于间接实行犯或者间接正犯，不与后者构成共同犯罪。”[72]关于共同正犯，国内学者也认为，必须共同实行人均具有刑事责任能力，具备刑事责任能力的人利用、支配无责任能力者实施犯罪，成立间接正犯，仅由利用者单独承担刑事责任，不能成立共同正犯。[73]但是，认为有责任能力人与无责任能力人不能成立共同犯罪的通说正是将违法评价与有责性评价相混淆的结果，这会导致不合理的处理结论。例如，发育早熟的十三周岁的甲伙同十四周岁的乙共同向丙开枪射击，丙中一弹死亡，但不能查明是谁的子弹击中丙。如果认为二人不构成共同犯罪，就不能适用“部分实行全部责任”的共同正犯归责原则，结果就是乙也仅成立故意杀人未遂。又如，十五岁的张三邀请十七岁的李四为其盗窃望风，若不承认二人构成共同犯罪的话，将对李四无法适用盗窃罪从犯的刑罚。
另外，我国刑法分则大量存在“犯罪”、“犯罪的人”、“犯罪所得”等表述，在理论上常常存在这里的“犯罪”是否必须是符合犯罪构成四要件的实打实的“犯罪”的争论。其实，这种争论是不必要的。
刑法中的诸多概念的含义本来就具有相对性。有的“犯罪”就是“违法性”意义上的犯罪。因而，窝藏杀人的精神病人，收购未达到刑事法定年龄的人的盗窃所得，都构成窝藏罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪。因为行为本身是否侵害法益，与行为人是否应该对这种行为后果“买单”，完全是两回事。
从上述几例可以看出，我国刑法理论的通说已经模糊了违法性与有责性的界限，导致在具体问题的认识处理上出现偏差，而行为无价值论的主观违法性论倾向，会对这种现象推波助澜。即便我们现在还不采用大陆法系的严格区分违法和责任的三阶层的犯罪论体系，但也得承认，别人不厌其烦地区分违法与责任，“誓死捍卫”这种数代刑法学人的努力成果，是有人家的道理的。
四、结语
有学者撰文提出“行为规范违反”、“公众的规范意识”、“公众的规范认同”这些似是而非的概念，远没有法益侵害概念明确，无助于明确
刑法的处罚范围，危及罪刑法定原则。而且，“行为规范违反”这种规范违反说的主张，会导致
刑法与道德相混淆，推动
刑法的伦理化。指望
刑法来驯化公民变得彬彬有礼，是对
刑法的过分要求。在我们这样的国家，从幼儿园直到博士阶段，都始终受到正统马列主义的“人类最高道德”——共产主义道德——的教育，但人们的道德状况究竟如何呢？不用我在这里多说。当下最重要的，不是训练公民的规范意识，而是强化
刑法的裁判规范功能，依法及时、有效地打击犯罪。贪污受贿分子往往昨天还在反贪动员大会上慷慨陈词地做反腐倡廉的“动人报告”，发表严惩腐败的“重要讲话”，今天“一不小心”就成为了“双规”的对象，难道能说他们不清楚“行为规范”吗？不是！是他们过于自信地以为这些行为规范是用来规范别人的！“许霆案”五年有期徒刑的判决结果，足让我们清楚地看到什么是“公众的规范认同”！
大陆法系国家经过数代刑法学人的努力，创造了违法与责任先后分别判断的三阶层犯罪论体系，而二元的行为无价值论因为广泛承认主观的违法要素而亲和主观违法性论，有导致违法与责任无法区分的可能，因而受到结果无价值论的广泛批评。在我国虽然通说还是坚持平面耦合式的所谓四要件犯罪论体系，但将违法与责任分别判断，仍有重大的理论和实践意义。
二元的行为无价值论因为具有导致
刑法的伦理化，致使
刑法的处罚范围不明确，难以维护罪刑法定原则，而且广泛承认主观的违法要素，导致违法与责任评价相混淆，所以，（二元）的行为无价值论不应是当今中国
刑法的基本立场。
【作者简介】
陈洪兵，清华大学法学院2006级刑法学博士研究生。
【注释】 参见张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第119-120页。
参见大谷实：《
刑法讲义总论》（新版第2版），成文堂2007年版，第242-243页。
山口厚：“日本刑法学中的行为无价值论与结果无价值论”，金光旭译，《中外法学》2008年第4期，第595页。
参见张明楷：《
刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第78页；周光权：“违法性判断的基准与行为无价值论——兼论当代中国刑法学的立场问题”，《中国社会科学》2008年第4期，第133页。
参见张明楷：《
刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第172页。
参见黎宏：“结果无价值论之展开”，《法学研究》2008年第5期，第109页以下；钊作俊、李勇：“结果无价值初论”，《法律科学（西北政法学院学报）》2005年第6期，第47页以下；阎二鹏：“共犯论中的行为无价值与结果无价值”，陈兴良主编：《刑事法评论》第21卷（2007），第95页。
参见周光权：“行为无价值论之提倡”，《比较法研究》2003年第5期，第27页以下；周光权：“违法性判断的基准与行为无价值论——兼论当代中国刑法学的立场问题”，《中国社会科学》2008年第4期，第123页以下。
参见陈家林：“析我国刑法的基本立场”，《现代法学》2008年第3期，第26页；王拓：“一元论的
刑法研究范式之检讨”，《华北电力大学学报（社会科学版）》2006年第4期，第70-71页。
参见胡安瑞：“也谈刑法学中结果无价值与行为无价值之争”，《山东审判》2008年第4期，第64页。
参见周光权：“违法性判断的基准与行为无价值论——兼论当代中国刑法学的立场问题”，《中国社会科学》2008年第4期，第133页。
参见前田雅英：《
刑法总论讲义》（第4版），东京大学出版会2006年版，第51页。
参见张明楷：《
刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第170-171页。
周光权：“违法性判断的基准与行为无价值论——兼论当代中国刑法学的立场问题”，《中国社会科学》2008年第4期，第123页。
参见大谷实：《
刑法总论》（第3版），成文堂2006年版，第134页。
参见井田良：《
刑法总论の理论构造》，成文堂2005年版，第1页以下；井田良：《变革の时代における理论刑法学》，庆应义塾大学出版会2007年版，第111页以下；周光权：“违法性判断的基准与行为无价值论——兼论当代中国刑法学的立场问题”，《中国社会科学》2008年第4期，第139页。
参见周光权：“违法性判断的基准与行为无价值论——兼论当代中国刑法学的立场问题”，《中国社会科学》2008年第4期，第123页。
周光权：“违法性判断的基准与行为无价值论——兼论当代中国刑法学的立场问题”，《中国社会科学》2008年第4期，第134页。
Vgl. J. Baumann/U. Weber， Strafrecht Allgemeiner Teil， 1985， S. 282.；参见最判昭和45·1·29刑集24卷1号1页〔96〕。
参见西田典之：《
刑法各论》（第四版），弘文堂2007年版，第87页。
参见胡安瑞：“也谈刑法学中结果无价值与行为无价值之争”，《山东审判》2008年第4期，第66页。
周光权：《
刑法各论》，中国人民大学出版社2008年版，第393-394页。
黎宏：《行为无价值论批判》，《中国法学》2006年第2期，第170页。
参见前田雅英：《
刑法各论讲义》（第4版），东京大学出版会2007年版，第549-550页。
黎宏：《行为无价值论批判》，《中国法学》2006年第2期，第167页。
参见井田良：《变革の时代における理论刑法学》，庆应义塾大学出版会2007年版，第120页。
参见周光权：“违法性判断的基准与行为无价值论——兼论当代中国刑法学的立场问题”，《中国社会科学》2008年第4期，第123页。
参见井田良：《
刑法总论の理论构造》，成文堂2005年版，第5页以下。
参见周光权：“违法性判断的基准与行为无价值论——兼论当代中国刑法学的立场问题”，《中国社会科学》2008年第4期，第128页。
参见前田雅英：《
刑法总论讲义》（第4版），东京大学出版会2006年版， 第203页、262页、53页。
参见平野龙一：《
刑法总论Ⅱ》，有斐阁1975年版，第314页；山口厚：《
刑法总论》（第2版），有斐阁2007年版，第95-96页。
参见井田良：《
刑法总论の理论构造》，成文堂2005年版，第9页。
参见吉田敏雄：《
刑法理论の基础》（改订版），成文堂2007年版，第55页以下。
参见黎宏：《判断行为的社会危害性时不应考虑主观要素》，《法商研究》2006年第1期， 第101页以下。
黎宏：“结果无价值论之展开”，《法学研究》2008年第5期，第124页。
参见吉田敏雄：《
刑法理论の基础》（改订版），成文堂2007年版，第56页。
参见山口厚：《
刑法总论》（第2版），有斐阁2007年版，第96页。
参见浅田和茂：《
刑法总论》，成文堂2005年版，第174-175页；曾根威彦：《
刑法の重要问题》（第2版），成文堂2005年版，第82页。
参见山口厚：《
刑法总论》（第2版），有斐阁2007年版，第95页。
周光权：“违法性判断的基准与行为无价值论——兼论当代中国刑法学的立场问题”，《中国社会科学》2008年第4期，第128-129页。
周光权：《
刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第19页。
参见张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第26、44页。
周光权：“违法性判断的基准与行为无价值论——兼论当代中国刑法学的立场问题”，《中国社会科学》2008年第4期，第125、126、131页。
参见前田雅英：《
刑法总论讲义》（第4版），东京大学出版会2006年版， 第271页。
参见山中敬一：《
刑法总论Ⅱ》，成文堂1999年版，第848页。
井田良：《
刑法总论の理论构造》，成文堂2005年版，第3、4、11、12页。
Vgl. Vgl. Claus Roxin， Strafrecht Allgemeiner Teil， Band Ⅰ， 4. Aufl.， 2006， S. 1070 .
周光权：“违法性判断的基准与行为无价值论——兼论当代中国刑法学的立场问题”，《中国社会科学》2008年第4期，第131、136页。
参见黎宏：《行为无价值论与结果无价值论：现状和展望》，《法学评论》2005年第6期，第121页以下。
参见前田雅英：《
刑法总论讲义》（第4版），东京大学出版会2006年版，第53页。
山口厚：“日本刑法学中的行为无价值论与结果无价值论”，金光旭译，《中外法学》2008年第4期，第595页。
参见周光权：“违法性判断的基准与行为无价值论——兼论当代中国刑法学的立场问题”，《中国社会科学》2008年第4期，第133页。
参见井田良：《
刑法总论の理论构造》，成文堂2005年版，第2页。
周光权：“违法性判断的基准与行为无价值论——兼论当代中国刑法学的立场问题”，《中国社会科学》2008年第4期，第124页。
参见西田典之：《
刑法总论》，弘文堂2006年版，第121页；张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第121页。
参见陈家林：“析我国刑法的基本立场”，《现代法学》2008年第3期，第27页。
参见陈家林：“为我国现行不能犯理论辩护”，《法律科学（西北政法大学学报》2008年第4期，第121页以下。
山口厚：“日本刑法学中的行为无价值论与结果无价值论”，金光旭译，《中外法学》2008年第4期，第594页。
山口厚：《
刑法总论》（第2版），有斐阁2007年版，第95页。
参见大谷实：《
刑法讲义总论》（新版第2版），成文堂2007年版，第243页。
Vgl. Hans Welzel， Das deutsche Strafrecht， 11. Aufl.， 1969， S. 55 ff.
Vgl.Frisch，Tatbestandsm？？iges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs，1988， S. 296.； Tag， Beihilfe durch neutrales Verhalten， JR 1997， S. 52.；L？we-Krahl， Die Verantwortung von Bankangesstellten bei illegalen Kundengesch？ften， 1990， S. 26 f.；Harro Otto，“Vorgeleistete Strafvereitelung” durch berufstypische oder allt？gliche Verhaltensweisen als Beihilfe， Festschrift für Lenckner，1998， S. 201 .； Hero Schall， Strafloses Alltagsverhalten und strafbares Beihilfeunrech， Ged？chtnisschrift für Dieter Meurer， 2002， S. 107.；Hans Kudlich， Die Unterstützung fremder Straftaten durch berufsbedingtes Verhalten（Strafrechtliche Abhandlungen NF Bd. 156）， 2004，S. 82.
参见川端博：《
刑法总论讲义》（第2版），成文堂2006年版。第284页。
参见松宫孝明：《
刑法各论讲义》（补订版），成文堂2006年版，第109页以下。
参见平野龙一：《
刑法总论Ⅰ》，有斐阁1972年版，第213页以下。
参见大谷实：《
刑法总论》（第3版），成文堂2006年版，第131页。
参见张明楷：《外国刑法纲要》（第二版），清华大学出版社2007年版，第139页。
参见周光权：“违法性判断的基准与行为无价值论——兼论当代中国刑法学的立场问题”，《中国社会科学》2008年第4期，第127页。
参见井田良：《
刑法总论の理论构造》，成文堂2005年版，第5-6页；周光权：“违法性判断的基准与行为无价值论——兼论当代中国刑法学的立场问题”，《中国社会科学》2008年第4期，第127页。
大塚仁教授认为，侵害只有在客观上是违法的就够了，而不问侵害行为人是否有责任。对精神病人和幼儿的行为，也能够进行正当防卫。关于对物防卫，虽然有观点认为只能承认紧急避险，但因为考虑到只承认是紧急避险的话，由于其需要严格的要件，就有对被侵害者的保护不充分之嫌，以及改变了对侵害的“不正”的认识，所以赞成肯定说。参见大塚仁：《
刑法概说》（第三版），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第325-326页。
参见黎宏：《判断行为的社会危害性时不应考虑主观要素》，《法商研究》2006年第1期， 第102页。
参见西田典之：《
刑法总论》，弘文堂2006年版，第120页。
高铭暄主编：《
刑法专论》（第二版），高等教育出版社2006年版，第330-331页。
参见周光权：《
刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第304页以下；陈家林：《共同正犯研究》，武汉大学出版社2004年版，弟85页以下。
