需要说明的是，日本结果无价值论的代表性学者前田雅英教授也强调违法性判断时离不开国民的规范评价，不能完全排除道德因素，但是，不管行为人主观上有多恶，也必须客观上存在值得处罚的因素，为了排除裁判官的恣意判断，在认定犯罪时首先应从客观因素进行判断。[49]对此，日本学者山口厚批评指出，前田雅英教授“所强调的‘国民规范意识’具有给道德主义开创活路的危险性。因为什么是‘国民的规范意识’，并不存在一个客观的衡量标准，在此名义之下道德主义完全有可能卷土重来。这种见解也许有助于了解日本的最近的立法现象，但在日本的刑法学界这一观点并没有被广泛地接受。笔者认为，不应该抽象地谈论‘国民的规范意识’，重要的是对具体的问题应该怎样考虑，怎样判断。”[50]
以上就行为无价值论与结果无价值论的对立点进行了详尽地分析，二元的行为无价值论是否应是中国
刑法的基本立场呢，则是需要进一步探讨的问题。
三、（二元）的行为无价值论不应是中国
刑法的基本立场
周光权教授认为，二元的行为无价值论是适合中国目前“社会主义初级阶段”的从主观主义向结果无价值论过渡的最佳立场选择，[51]但果真如此吗？
日本学者井田良形象地指出，违法性判断相当于犯罪论的发动机，而责任的功能是对处罚范围进行限制，相当汽车的刹车（制动器），购车人在选择汽车时，显然关注的是发动机的性能，而不会将制动器的好坏作为评判车辆质量好坏的标准。[52]的确，要是“发动”不了，自然也无须“制动”了。应该说，井田良教授的这一比喻还是很恰当的。从责任主义处罚，即便造成了法益侵害的违法结果，具备了发动刑罚的契机，但如果对行为人没有非难可能性，即不具有责任而不应对其发动刑罚。但是，认为“单纯从后果上看可能违法的行为，如果是为了确保社会生活充满活力地发展所必需的，对社会秩序的损害极其有限，或者没有违反作为行为基准的规范的，不需要作为违法行为看待。在这个意义上的行为无价值论具有限定结果无价值论的功能”，[53]就存在很大疑问。从理论上讲，在行为和结果两方面均无价值时才发动刑罚的话，的确可能比仅要求结果无价值的主张处罚范围更小。但事实上恰好相反，即使不具有结果无价值，只是具有行为无价值就发动了刑罚。如前述偶然防卫和违背主观记忆而碰巧符合客观事实的情形，行为无价值论均认为行为人存在规范违反而构成犯罪。质言之，所谓限制处罚范围，是存在结果无价值时要处罚，没有结果无价值而只有行为无价值时也要处罚，这样，不仅没有限定处罚范围，反而扩大了处罚范围。[54]
（二）行为无价值论的违法性判断不具有明确性，有违罪刑法定原则
国内行为无价值论者认为，“法益概念本身并不清晰，具有多义性。”因而，“虽然法益侵害说有一定的合理性，但是完全排除伦理道德的因素，单纯主张法益侵害说则未必能够全面地解释刑法中的问题。”[55]该学者最近还撰文为我国现行不能犯理论辩护，认为通说一向秉持的抽象危险说近年来受到了不公正的待遇，应当予以平反昭雪。[56]值得注意的是，日本的二元的行为无价值论代表性学者井田良教授也没有采用抽象危险说，这一点受到结果无价值论者的赞赏。[57]根据抽象危险说，误把白糖当砒霜、用空枪杀人的等客观上完全没有侵害法益危险性的行为，仅因为要是按照行为人的本来计划是有可能完成犯罪的，所以应受处罚。处罚这种不能犯的根据显然不是侵害法益的危险性，而是行为计划的危险性，说到底是行为人恶的意志在伦理道德上的应受谴责性。认为法益概念具有模糊性，难道伦理道德概念更明晰、更容易把握？死亡、伤害结果或一定数额财产的被盗等法益侵害结果不明显比“邪恶的动机”、“卑鄙下流的想法”、“刺激满足性欲的目的”等伦理评价因素更具有客观可视性？行为规范违反“作为
刑法总论问题的抽象解释或许勉强可行，也难以作为
刑法分则问题的有说服力的解释论通用。”[58]值得注意的是，社会相当性概念是颇受行为无价值论青睐的一个概念，认为在被害人同意的场合，若是违背善良风俗（如黑社会为谢罪而同意剁掉手指，或为骗取保险金而同意他人伤害自己），即便不存在法益侵害，也可能会认为行为因违反社会伦理规范以及社会相当性的逸脱而受处罚。[59]由德国学者Welzel所首倡的社会相当行说认为，历史形成的通常社会生活秩序框架内的行为，即使发生了作为行为归结的构成要件的结果，这种行为也不属于该当构成要件的行为。[60]但是，社会相当性概念被广泛批评为过于模糊而失之宽泛，不堪作为具体化的解释论上的概念使用。[61]学界甚至认为，最不像Welzel理论的就是所谓的社会相当性理论。
无论是借助社会伦理规范概念，还是社会相当性概念，抑或所谓行为规范违反，其明确性都远不如法益侵害的概念。在具有犯罪论发动机功能的违法性判断阶段，容许裁判者运用这些概念上下其手、恣意出入人罪，不能不让人不寒而栗！无论行为无价值论者如何声称其使用的概念也是明确的，比结果无价值论更能限定处罚范围，但离罪刑法定原则所要求的明确性还有十万八千里距离！
（三）行为无价值论不利于保护法益，而是为
刑法的伦理化推波助澜
因为法益保护主义已成为现代
刑法的基本原则，所以二元的行为无价值论者无不公开表明其也赞成保护法益的立场，[62]但行为无价值论有利于保护法益吗？一是，在该保护的场合没保护。例如，在强制猥亵罪所谓倾向犯的场合，行为人不是出于刺激满足性欲的目的，而是出于报复的目的实施强制猥亵行为的，尽管也侵害了被害妇女的性的羞耻心，但因为行为人不具有特定内心倾向而不作为犯罪处罚。日本以前的判例曾把强制猥亵罪看作倾向犯，认为出于报复目的的不构成犯罪，但这种判例主张受到结果无价值论者的广泛批评，现在判例已经改变了这一立场。[63]二是，在没有侵害法益的场合，不是保护法益而是保护伦理。例如在偶然防卫和违反自己记忆进行陈述碰巧与客观事实相符的场合，以及在根本没有侵害法益的危险的绝对不能犯的场合，都欠缺结果无价值，处罚的根据不是因为行为人侵害或威胁了法益，而是因为行为人具有犯罪的意思，而这种犯罪的意思在伦理评价上是不可饶恕的，如果不处罚，“其他人就会竞相效仿，就不利于培育公民的规范意识。”
现在是一个价值多元的社会，应当容许不同价值观的人在一起共同生活。即便
刑法作为道德的最低限度，从根本上说与伦理道德不存在抵牾。但用
刑法来推行伦理道德观的统一，用强制手段去驯化国民使其彬彬有礼，不得不说是对
刑法的过分要求。刑罚是一种重大的痛苦，只能在其他规制手段不能奏效时，才能动用。[64]而行为无价值论强调行为规范违反，不利于法益的保护，而会推动
刑法的伦理化。
（四）行为无价值论导致违法与责任相混淆，导致具体问题认识上的偏差
刑法理论上有主观的违法性论和客观的违法性论的对立，在“违法是客观的，责任是主观的”基本理念下，现在客观的违法性论是刑法理论的通说。[65]客观的违法性论将法律理解为客观的评价规范，不管行为人的主观能力如何，只要客观上违反法律，就具有违法性。这样，无责任能力人的侵害行为，也具有违法性，对之应当允许进行正当防卫；如果将这一观点彻底化，则自然力、动物的侵害，也具有违法性。主观的违法性论将法规范理解为对行为人的命令规范，因此，违反规范的人必须是能够理解规范的人，只有能够做出意思决定的人的行为，才谈得上有无违法性的问题（命令说）；违法性的有无，只能就有责任能力人的行为而言。于是，对于精神病患者等无责任能力人的行为，就不能认定为违法行为。[66]
