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(二元)的行为无价值论不应是中国刑法的基本立场

  
  周教授已经先入为主地认定上述“警察被控玩忽职守案”中犯罪嫌疑人甲的自杀结果属于“违法”结果,然后指责结果无价值论将根本没有预见可能性的结果评价为违法结果而殊为不当。可是,这是违法结果吗?首先,刑法理论通常认为违法客观注意义务的行为属于客观的构成要素,[43]既然认为警察的行为没有违反客观的注意义务,还能认为犯罪嫌疑人自杀结果属于违法结果吗?其次,若认为警察构成犯罪显然评价的是不作为,而不作为犯理论认为,作为义务来源包括法益保护义务,如父母保护未成年小孩免受伤害,以及危险源监督义务,如父母有义务防止患精神病的成年子女伤害他人的义务。[44] 本案中警察不是犯罪嫌疑人的法益保护人,显然没有制止其自杀的义务,否则,只要囚犯自杀的,监狱看守都难辞其咎;即便犯罪嫌疑人属于穷凶极恶、杀人不眨眼的杀人犯,而认为其属于危险源,本案中犯罪嫌疑人甲杀的不是别人而是自己,因而,无论从哪个角度都不能认为甲自杀的结果属于违法结果。况且,一旦认为甲自杀的结果属于违法结果,则在警察能够履行结果避免义务的情况下,他人可以采用强制手段迫使警察履行,但这在本案中这是不可能的。所以,不是结果无价值论不当,而是周教授将犯罪嫌疑人自杀的结果评价为“违法”结果不当。

  
  日本二元的行为无价值论代表性学者井田良教授反复讨论了十字路口闯红灯事例:X驾驶着机动车在十字路口绿灯亮时前行,这时,另一交叉道上的Y驾驶机动车无视红灯信号“勇往直前”与X相撞,Y一命呜呼。井田良教授分析指出,“根据结果无价值论,X的行为因果性地引起了Y死亡的法益侵害结果,所以X的行为违法(只是对结果的发生没有预见可能性,所以否定责任)。结果无价值论为什么如此考虑呢?为了确保处罚范围的明确性,违法性判断的重要性在于判断的明确性、可视性,而且,这也是违法判断和责任判断严格区别的需要。也就是说,结果无价值论不承认主观认识对于违法和适法的判断具有影响。在上述交通事故事例中,在行为无价值论看来,其他情况同样,只是碰巧X认识到了Y闯红灯,但仍然义无反顾地前行致Y死亡,才当然肯定故意杀人的违法性。因而,行为人的主观认识的不同可以左右违法性的判断。但是,从结果无价值论立场看来,如果X对于Y闯红灯的事实知与不知而左右违法还是适法的判断的话,违法判断的明确性、可视性就会丧失,违法判断和责任判断的区别就会暧昧不清。”“上述交通事故案例中,不管谁,无论如何谨慎,只要他是人而不是神,都不可能预见Y闯红灯的行为,都不存在回避结果发生的法定义务,从刑法对行动基准的提示功能来看,认为引起的是违法结果是很奇怪的。”“在上述交通事故事例中,如果无论谁,无论如何谨慎,都不可能预见Y闯红灯,都不可能采取回避结果的措施的话,让国民一般性地遵守这种内容的行为规范,对于实现刑法的目的和机能毫无意义。”[45]

  
  井田良教授同样也是一厢情愿地认为结果无价值论会把闯红灯者Y的死亡结果评价为违法,然后说,无论谁,只要他是人而不是神,都没有预见可能性,都没有回避结果可能性,进而称,让国民遵守这样的行为规范,对实现刑法的目的和机能毫无意义。可是,即便是结果无价值论者,也不会认为只要发生死亡的结果就一定是违法结果,否则,法警执行死刑导致的罪犯死亡结果就也是违法结果了?而且,如果认为Y死亡的结果是违法结果,X的行为是违法行为的话,不管X当时能否预见,能否回避结果发生,既然是不法行为,包括Y在内的任何人都可以采取包括开枪杀死X在内的防卫手段,以避免Y死亡结果的发生,可是又会有谁同意这一结论呢?再说,本来按照交通规则,X在绿灯亮时前行完全是遵守行为规范的行为,让公民遵守这样的行为规范,还愁刑法的目的和机能不能实现吗?可是,二元行为无价值论却认为,“当汽车驾驶员注意到别人没有尊重自己的先行权时,就必须停下,而不允许在信赖原则下继续前行。”[46]为什么遵守交通行为规范的人还必须为闯红灯者让道呢?这恐怕是行为无价值论者无法合理说明的。只应根据结果无价值论所主张的利益权衡权衡原则进行说明。若闯红灯的是缺乏判断能力的幼儿、老年人,显然不能适用信赖原则,这时幼儿、老年人的生命权法益高于驾驶人员的绿灯先行权,因而,在驾驶人员认识到上述人员闯红灯还不管不顾造成死亡结果的,能够构成故意杀人罪。在其他驾驶人员闯红灯的场合,认识到了对方闯红灯事实时,这时根据绿灯先行的交通规则,遵守交通规则的驾驶员的利益显然优越于违章者。在一般的道路状况下,可以考虑适当避让违章者,但在高速公路、铁路等具有高度危险性的状况下,相对于闯入高速公路和铁道的人而言,司机的正常行使权绝对处于优先地位,不能要求司机冒着生命危险采取避让的措施。

  
  由此可以看出,行为无价值论错误地把结果无价值论理解为只要发生一定结果,就是违法的,然后以此说明,让公民遵守这样的行为规范没有意义,而根本忽略了一个常识,即便结果无价值论也不会把所有损害结果都看作违法结果。

  
  周光权教授反复强调,“行为无价值论特别重视揭示在行为实施的当时,行为违法、适法的界限,重视发挥违法判断的提示机能、告知机能。由此一来,对违法性的认定,就必须将行为设定为思考问题的逻辑起点,必须和规范违反相关联,通过规范来确保人不实施违法行为;以最终通过规范效力的确证来控制人的行为,从而实现法益保护的刑法任务。”“将违法性判断和特定历史时期的规范期待、公众的规范认同相关联,着眼于发挥规范对于公众的行为引导功能,是合理的理论,其对犯罪论的积极影响自不待言,对刑罚论也有深远影响。”“刑法的效果不在于利用刑罚的恐吓,而是在于训练公众的规范意识和对法的认同感。[47]”

  
  可是,没有依法裁判,何来公众的规范认同?“许霆案”宣判五年有期徒刑的裁决结果,难道是想告诉公众在自动柜员机上撞大运捞17万只需承受五年的刑罚,而入室盗窃17万必须忍受无期徒刑的牢狱之苦吗?刑法条文第383条和第386条明文规定,贪污、受贿十万元以上的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重,处死刑,并处没收财产。而现实生活中绝大多数贪污受贿都没有得到处理,得到处理的个案也往往是贪污、受贿数百万甚至数千万,结果却往往仅判处数年有期徒刑。请问,哪一个贪污、受贿分子不知法禁止贪污、受贿,有的甚至就是昨天还在反贪动员大会上慷慨陈词地做反腐倡廉的报告,今天就被“双规”了!这说明,他们很清楚“规范”。不通过及时地发现犯罪,不通过严格依法裁判犯罪,所谓实现公众的规范认同不就是一句口号,一句空话吗?再说,罪犯实施犯罪的过程与我们认定犯罪的过程无疑是反向的,除非国家在所有的地方都装上摄像头,或者在每个人的身上都装上微型“探测仪”,否则,司法认定的过程只能是由果推因,是回溯性思考。行为无价值论的致命缺陷在于将犯罪发生的过程和司法认定犯罪的过程混为一谈。[48]行为无价值论反复强调行为规范违反,强调以行为为中心判断违法性,强调行为时判断,无非是强调在行为当时一般人会如何行为,而这种一般人又是虚无缥缈的,最终就是以所谓一般人的法感觉、伦理道德感受来进行判断,这有何明确性可言!可以毫不夸张地说,为了寻求一般人的规范认同,若将法院审判的所有案件都通过新闻媒体曝光,恐怕大部分案件的判决都不是现在这个样子,难道说明我们现在大部分案件都判错了?


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