其次，未遂犯中既遂的故意也不应是主观的违法要素。理论上的通常设例是，甲朝在马路上遛狗的乙射击，子弹从人、狗中间穿过，若不考虑行为人主观上是出于杀人的故意还是杀狗的故意，无法确定行为的性质。黎宏教授认为，“在本案中，行为人的主观意图是确定该射击行为性质的关键。但是，在子弹从人和狗的中间穿过的时候，无论行为人的主观意图何在，子弹从人的耳边呼啸而过，严重危及人的生命的事实是客观存在、不可变更的，绝不会因为行为人的意图是杀人还是杀狗而有所改变。既然如此，上述场合下，不管行为人开枪的主观意图是在人还是在狗，该开枪行为客观上都有侵害他人生命的危险，要成立故意杀人（未遂）罪。”[34]笔者基本赞同该主张。不过，认为客观上有侵害他人生命的危险，就一定成立故意杀人未遂也还是存在疑问。如果不能肯定行为人具有杀人的故意，或者事后查明行为人只有杀狗的故意，则对于人只构成过失致人死亡的未遂，不受处罚而已。另外，认为既遂犯中的故意不是主观的违法要素，而认为未遂犯的故意是主观的违法要素，就会给人故意的作用在既遂和未遂中存在差别，行为由未遂发展到既遂时故意一下子就从主观违法要素中消失的奇怪感觉。[35]不过，有学者辩解说，既遂犯与未遂犯的处罚根据不同，在既遂的场合，由于已经发生结果，不考虑既遂的故意也能客观地进行判断，而未遂的处罚根据在于侵害法益的危险，这种危险的判断离开行为人的意思通常难以判断，因而对既遂与未遂进行区别判断是由于处罚根据不同所导致的，没有什么矛盾的地方。[36]即便未遂犯的处罚根据不同于既遂犯，危险性有无的判断，完全可以根据当时的具体情况进行客观地判断，如上述人狗事例，因而无须承认未遂犯中的故意是主观的违法要素。[37]
最后，
刑法中成文和不成文的目的犯中的目的通常应理解为区分此罪彼罪和罪与非罪的构成要件要素，不宜认为属于主观的违法要素。日本学者常讨论日本
刑法第
148条伪造货币罪中的“行使的目的”。行为无价值论当然是牢牢抓住不放松，但即便是结果无价值论者如山口厚也认为，具有行使目的的伪造货币的行为比没有行使目的的伪造货币的行为侵害货币公共信用的危险性要大，没有行使目的的伪造货币的行为虽然也会有一定的危险性，但这种危险性没有达到当罚性的程度，因而行使的目的的是决定伪造货币罪中侵害法益的危险性程度，确定伪造货币罪处罚范围的主观的违法要素。[38]周光权教授认为，“控制人质的行为，不联系索取债务的意思，就难以区分非法拘禁和绑架；伤害行为，不联系取得财物的主观意思，就难以区分故意伤害罪和抢劫罪；强拿硬要的行为，不联系寻衅滋事的意思，就难以区分抢劫罪和寻衅滋事。”[39]可是，立法者将一定的目的作为构成要件要素加以规定，通常认为，（1）不具有一定目的的，还达不到值得刑罚处罚的程度，如日本
刑法第
148条的伪造货币罪。但现在日本专门规定了不以行使为目的的模造货币罪，说明现在立法者认识到不以行使为目的的伪造货币的行为也达到了刑事可罚性的程度，由此可以认为，不管是否具有行使的目的，即便是为了教学的道具使用，也具有侵害货币信用的危险性，也是违法行为，只是具有行使目的的场合，会导致这种货币置于流通的危险性更大，更应予以严厉取缔。（2）是否具有一定的目的决定了行为人反复持续实施的可能性大小，对法益威胁的程度的大小，如我国刑法第363条规定了以牟利为目的的传播淫秽物品牟利罪，同时又在第364条规定了传播淫秽物品罪，前者的法定最高刑是无期徒刑，后者是二年有期徒刑。对这种立法的合理解释是，具有牟利目的的传播淫秽物品的行为通常会反复持续实施，数量通常较大，通常针对不特定的对象，而不具有牟利目的的传播淫秽物品的行为通常发生在亲友之前，通常具有偶然性、传播对象特定性、传播数量少的特点。（3）具有一定的目的是区分此罪彼罪的或罪与非罪的因素。例如，盗窃罪中的非法占有目的这种不成为的构成要件要素，是为了将盗窃与盗用区分开，以及将盗窃与故意毁坏财物罪加以区别。即便没有非法占有的目的，也不能认为就没有违法性，只是达不到可罚的程度。例如，将他人物品当作自己的物品拿走，也是具有违法性的，被害人或者其他人可以对其进行正当防卫。否则，无疑就是要求行为人对盗窃犯进行防卫时必须先谨慎判断取走物品的人是否有非法占有的目的，但这种要求是过分的，不利于对被害人财产法益的保护。这种错拿别人物品的行为，是一种过失的盗窃行为，只是立法者认为没有达到可罚的程度而已。（4）目的本身就是判断故意成立的要素。例如，不具有非法占有目的的盗窃难以认为行为人具有盗窃的故意。
的确，有时目的的有无是影响侵害法益危险性大小的因素，但将这种目的直接纳入构成要件要素即可，不必认为目的的有无是决定违法性的要素。否则，可能得出不具有特定目的的行为，不是违法行为，他人不能对其实施正当防卫，或者在行为人实施正当防卫前必须首先查明行为人是否具有特定的目的。而且，如果行为本身是合法的行为，不会因为行为人具有某种目的，就马上由合法行为蜕变为违法行为，而只能是本身就是违法行为，只是立法者认为不具有特定的目的时，行为本身的违法性还没有达到值得科处刑罚的程度。例如，我国刑法第217条规定的侵犯著作权罪的成立条件是“以营利为目的”，我们决不能认为不具有营利目的的是合法行为，具有营利目的的是犯罪行为，而应认为，不具有营利目的的只是违反
著作权法的一般侵权违法行为，具有营利目的时才可能构成犯罪。因此，即便是目的犯的目的也不是违法性判断的因素，不应承认其是主观的违法要素。
行为无价值论者通常强调
刑法是行为规范，而结果无价值论者通常认为是裁判规范。但即便行为无价值论者也不会否认
刑法具有作为裁判规范的机能，“在司法活动中，没有犯罪行为，没有
刑法规定，就不能确定刑罚处罚，定罪和量刑都必须以
刑法的明确规范为指导。所以，对司法官员而言，
刑法是对其法外科刑权力的禁止。”[40]同样，结果无价值论者也并不否认
刑法具有命令人们不实施犯罪行为以防止结果发生的机能，而且为贯彻罪刑法定原则，都强调公民对犯罪行为应当具有预测可能性，否则就是不教而诛。[41]这说明，两派的差别仅在于强调的重点不同。
行为无价值论者为何恋恋不忘
刑法的行为规范机能呢？为何强调评价犯罪应以行为而不是以结果为中心？为何强调违法性的事前（行为时）判断？周光权教授反复讨论了一个案例：甲因涉嫌故意杀人罪被抓捕，但其向司法机关交代曾经抢劫他人将价值高昂的金戒指，赃物保存在自己家中。警察乙、丙、丁按照甲的供述去其家里搜查，并未找到赃物，后来便根据领导的安排带着甲去其家里进行搜查。甲进入自己家里后，先后指认多个藏匿赃物的地点，但均为找到该赃物。最后，甲声称赃物藏在电视柜最下层盒子里堆放的杂物中，且只有自己才能找到，便要求警察为其打开手铐。乙、丙、丁没有办法，便给其打开手铐，并紧紧跟随在甲的身后。甲弯腰跪下取出电视柜中放着的一个盒子，打开盒子后，以极快的速度将盒子里早就藏好的毒药放入口中吞下。乙、丙、丁赶紧将甲送往医院，但甲仍然死亡。警察乙、丙、丁的行为是否具有违法性（以下简称“警察被控玩忽职守案”）？周光权教授分析指出，“结果无价值论认为，乙、丙、丁的行为引起了法益侵害的结果，具有违法性。当然，因为被告人甲的自杀，乙、丙、丁对死亡结果的发生没有预见可能性，从而否定其玩忽职守的责任。结果无价值论之所以这样思考问题，其主要考虑是：一方面，结果无价值论主张刑法规范从形式上看是一种命令、禁止规范，但是，这些规范背后一定隐藏着需要保护的生活利益，包含着立法者的价值选择。在这种背景下，刑法规范作为评价规范发挥作用，以确定何种生活利益需要
刑法加以保护。评价规范先于命令、禁止规范存在，违反评价规范的，就具有违法性；违法命令、禁止规范的，就具有责任，由此确保违法性和责任的区分，以肯定与责任无关的违法。另一方面，将客观的‘透明’的、单纯的、确定的有害事态作为违法评价的中心，对实体事实进行判断，能够确保判断对象的唯一性、不变性，确保思维的一贯性，确保
刑法介入的准确，有助于保持司法中价值观的统一。在今天社会不断发展，正统的价值观不断受到冲击的情况下，坚持法益侵害说是保证刑事司法公正性的重要手段。”但是，“如果按照行为无价值论就会对所有事实（行为与结果）作统一的、整体的评价：乙、丙、丁在甲的房间是否已经察觉到其举止异常，或者事先是否已经感觉到甲对其藏匿赃物一事反反复复，明显不符合常理。如果有类似感觉，仍然没有保持警觉，没有及时制止甲的自杀行为，乙、丙、丁的违法性当然存在；如果有警觉且保持高度警惕，但仅仅由于甲自杀之心过于迫切，自杀举动瞬间完成，吞服的药品毒性太强，任何人在当时情况下都难以制止甲的自杀身亡的后果发生，那么，警察的行为并无违法性。因此，不是仅仅因为有死亡后果就认为行为具有违法性，行为人基于何种主观认识，实施何种行为，也左右着违法性判断。”“无论是谁，无论他如何注意，只要他是人而不是神，都难以预见甲要实施自杀行为，对应的，警察的结果避免义务就根本不可能履行。从
刑法的行为指导以及对公众规范信赖的确保出发，认为引起该结果的行为是违法的，就是不合理的结论。由此可见，以行为为基准的行为无价值论，仍然能够提供关于违法性判断的客观标准，表示哪些场合
刑法的介入是被允许的，哪些场合
刑法的介入是让人难以接受的，这样也能够确保拥有不同价值观的国民能够结成规范共同体，经营其共同生活。”“无论警察怎么注意，都不会预见罪犯会突然自杀，都难以在极短的时间内采取应对措施，如果认定警察的这种行为违法，将对警察必须如何作为才可能适法的要求作为一般的行为规范看待，要求国民遵守类似的行为规范，
刑法就是对‘神’而不是对人发出守法的‘呼吁’，
刑法的目的和机能就会沦为没有意义的东西。”[42]
