其次，行为人强调故意、过失、目的、动机等主观的违法要素，也容易导致刑法的伦理化。自德国学者费尔巴哈以来，经过几代人的努力，法律终于与道德保持了距离。“近代刑法经过上百年的努力所确立的‘法律与道德严格区分’的原则，在行为无价值之下，岂不是要毁于一旦吗？可见，行为无价值论的观点，尽管在形式上主张刑法的出发点是保护法益，而不是维持社会伦理秩序，但在骨子里还是没有脱离伦理秩序维持说的窠臼。”[24]之所以自德国学者贝林格以来，德、日学者经过数代人的努力，构建违法性和责任分开的阶层式的犯罪构成体系，就是因为违法性相对于责任来说具有客观性，不容易受伦理评价所左右。因为伦理道德关注的是人的内心，谴责“恶的动机”、“不可告人的目的”、“恶意”等，然而人的内心往往是难以琢磨的。认为故意是违法要素、故意行为的违法性重于过失行为的违法性，[25]这正好与伦理道德上的“有意为之”比“无意而为之”受到更重评价的原则桴鼓相应。前述像强制猥亵罪这样的倾向犯，将行为人的主观动机纳入考量的范畴，无疑是在违法性判断上添加了伦理评价的因素。但这种因素的添加，无助于法益的保护。

　　最后，强调行为的样态，强调行为规范违反，强调“公众的规范认同”等，也容易导致刑法的伦理化。众所周知，伦理道德规范，相对于结果来说，更看重行为本身。即使发生了坏的结果，只要行为本身是出于善良的动机，也可能不受伦理道德的谴责。相反，即便发生了好的结果，若行为本身与伦理道德上不相容，也可能受到严厉的责难。例如，司法实践中常发生本来因为正当防卫或过失或激情杀人，但事后存在极其不人道的碎尸行为，因而由事后的行为样态反推行为人杀人情节恶劣。可是如果是正当防卫杀人，即便事后将不法侵害人碎尸万段，甚至“一锅煮了”，也顶多就是侮辱尸体的问题，绝难成立故意杀人罪，因为缺乏故意杀人罪的结果无价值。强调行为规范违反，必然是以一般人在当时会如何行为作为行为规范违反与否的标准。而这种抽象的一般人标准，通常就会堕入伦理道德评价的泥坑。强调“公众的规范认同”，[26]也无非是看此时此景一般人会如何想、如何为。可是，“许霆案”的判决是否体现了“公众的规范认同”呢？一般公众当然不会想到自动柜员机属于“金融机构”，而且在“不拿白不拿”、“不占白不占”、“不吃白不吃”、“不贪白不贪”的当下大众普遍心理下，按照刑法规范，许霆本应被判处无期徒刑的结局显然会让我们民众“大吃一惊”，就连不少民法学者和法理学专家也认为，这不过就是民法上的不当得利嘛！何以如此“当真”？！其实，业内人士都知道，以前类似案件没惊动作为“我们党和政府的喉舌”的新闻媒体，不声不响地依法就给办了。许霆运气还真不错！有媒体的“帮忙”，实现了“公众的规范认同”，仅判了五年有期徒刑，而其他与其情节相似的罪犯却将在“高强铁网”内了此残生。或许“许霆案”所实现的“公众的规范认同”，不是我们原本所希望的吧！一言以蔽之，所谓行为规范违反，所谓公众的规范认同，无非是刑法伦理化的代名词。

　　（二）应否承认主观的违法要素？

　　本来，按照大陆法系的构成要件符合性、违法性、有责性的三阶层的犯罪论体系，一直都信奉“违法是客观的，责任是主观的”铁则。可是，行为无价值认为，（1）排除一切的主观违法要素，会导致构成要件的无限定化，不能向国民明示处罚范围，如窃取、欺诈若不考虑行为人非法占有的意思这类主观要素，就有可能将错拿他人雨伞的行为也认定为盗窃罪，反而有违罪刑法定主义；（2）故意和过失的违法性显然不一样，即使一个国家废除过失犯罪的处罚规定而作为民事违法处理，也不至于“天下大乱”，可是一旦国家废除杀人等故意犯罪的处罚规定，则社会运转必然失灵。（3）刑法中规定有目的犯，目的就是影响违法性判断的因素。[27]周光权教授指出，违法性中包括主观要素，并不必然动摇违法的客观性。其实，如果应将本属于构成要件违法性阶段判断的要素，后移到责任要素中才加以考虑，违法性和责任才真有可能发生混淆。行为无价值论赞成客观的违法性论，但认为在违法性阶段中需要考虑足以影响违法性程度的主观要素。承认主观要素，并不等于肯定主观的违法性论。构成要件只是违法类型，而不是责任类型的观点是妥当的，这样即使将主观要素纳入违法性判断中，违法性和责任的界限也还是清楚的，因为包含主观要素的违法性是以社会一般人为标准所做的应当如何行为的判断；而责任是以个别具体的行为人为标准所做的是否可能为一定行为的判断，要在理论上区别违法性和有责性仍然比较容易。[28]需要说明的是，承认主观的构成要件要素，并不意味着因此承认主观的违法要素。例如日本学者前田雅英教授虽然承认故意、过失是主观的构成要件要素，但仍然是彻底的客观的违法性论的坚持者，否定存在主观的违法要素。[29]

　　关于主观的违法要素，总体上看呈现出三种立场：（1）全面肯定主观的违法要素，即故意、过失、目的犯的目的、动机、倾向犯中的内心倾向、表现犯的心理经过等全都是影响违法性判断的因素，这基本上是行为无价值论的主张；（2）全面否定主观的违法要素，认为违法性应客观地把握，以维持违法性与责任的严格区分，这当然是结果无价值论的立场，如日本结果无价值论者中山研一、内藤谦、曾根威彦、浅田和茂、前田雅英等学者即持此主张；（3）认为违法性的实质是法益侵害或者引起法益侵害的危险，因而与法益侵害的有无无关的行为者的意思之类的主观的违法要素基本上不应承认，但在例外的情况下，影响法益侵害的有无和程度的主观的违法要素可以得到承认，如未遂犯中既遂的故意和部分目的犯中的目的，这是部分结果无价值论者的主张，如日本学者平野龙一、山口厚坚持此立场。[30]本文认为，肯定主观的违法要素存在疑问。

　　首先，故意、过失只是影响非难可能性的因素，不影响违法性的有无和程度。既遂犯的故意是否一般的违法性要素被认为是行为无价值论与结果无价值论的分水岭。[31]行为无价值论者通常认为，若不承认故意、过失是主观的违法要素，就不得不得出故意杀人、过失致人死亡、无过失致人死亡违法性相同的结论，而则显然违背一般人的法感情；由于故意是积极追求结果的发生，故意行为显然比过失行为侵害法益的危险性要高；即使国家废除过失犯也无大碍，但绝不可能废除故意犯罪的刑罚，这也说明故意犯的违法性高于过失犯。[32]可是，如果承认故意和过失是主观的违法要素，由于故意和过失是大陆法系国家三阶层犯罪论体系中有责性要件的最重要的因素，如果认为故意和过失居然也是违法要素，不管行为无价值论如何辩解，将故意、过失纳入违法性判断的要素，违法性和有责性之间的区分必然扑朔迷离，因而，即便行为无价值论辩称自己也是客观违法性论的支持者，但其实与主观的违法性论只有一纸之隔。[33]此其一。其二，危险性有无和程度只能是一种客观的判断，与行为人出于故意还是过失，出于什么故意没有直接关系。例如，甲出于杀人的故意瞄准丙的心脏射击，结果因为枪法太烂射在脚上，与此同时，乙出于伤害的故意有意朝丙脚上射击，因为没有瞄准子弹从离丙心脏仅一厘米的地方“穿堂而过”。按照行为无价值论论的观点，应该认为出于杀人故意的甲比仅出于伤害故意的乙对于丙生命法益的危险要大，但事实上是乙的射击行为对丙生命的威胁更大。其三，若认为故意杀人的违法性重于过失致人死亡的危险性，在防卫限度问题上就会得出针对过失致人死亡的不法侵害行为所允许采用的防卫强度要低于故意杀人的不法侵害行为，就会得出被害人针对过失致人死亡的不法侵害行为基本上没有行使刑法第20条第3款特殊防卫权的余地的结论。可是，在防卫当时要求被害人谨慎判断不法侵害人是出于故意还是过失，是出于杀人的故意还是伤害的故意，然后再决定采取恰如其分的防卫手段，显然不现实。质言之，即使对方是醉酒驾驶冲向人行道，只要是严重危及人身安全，在紧急情况下都可以采取包括击毙手段在内的防卫措施。根本不用考虑对方是过失“杀人”而应尽量采用温和的防卫手段。