关于违法性的实质，存在法益侵害说和规范违反说之间的争论。法益侵害说认为，
刑法的目的是保护法益，犯罪的本质是侵害法益，因而违法性的实质是对法益的侵害与威胁。规范违反说（也称法规范违反说）认为，违法性的实质是违反法规范或者违反法秩序。但这等于什么也没说，因而实际上，在规范违反说看来，刑法规范的实质是社会伦理规范，从根本上说，法是国民生活的道义、伦理，所以，违反
刑法的实质是违反刑法规范背后的社会伦理规范。早期的一元的行为无价值论只强调犯罪是对社会伦理规范的违反，犯罪的结果（结果无价值）不是犯罪的本质的要素，而只是客观的处罚条件而已。但现在（二元）的行为无价值论呈现出两种路径：一是认为违法性的本质是违反社会伦理规范的法益侵害；[14]二是主张违法性判断的核心是行为规范违反，
刑法为了保护法益，而设置一定的禁止、命令规范，向国民明示如何行为，违反行为规范将被科以刑罚，刑法规范本身不是为维持伦理道德而存在的，
刑法和道德的结盟“纯属巧合”。[15]
行为无价值论并不否认
刑法的目的是保护法益，但与伦理道德“说不清、道不明”的关系“纯属巧合”吗？
首先，在没有法益侵害结果时，仅因为行为人有犯罪的意思，行为无价值论容易得出可罚的结论。例如，行为无价值论通常认为在偶然防卫的情况下，即便发生的是防卫的结果（欠缺结果无价值），也因为“刑法规范是容许规范，行为人对于防卫正当性有所认识，有防卫的意思，其对行为的规范容许型才能有所认识。从规范违反说的角度看，要求防卫人有防卫意思，对于凸显规范的存在，有其独特价值”，所以成立犯罪。[16]可是，认为偶然防卫也成立犯罪无非因为偶然防卫人“内心恶”，在伦理道德上应受谴责。假定丙正欲举刀杀死丁，甲出于杀死仇人丙的意思，在没有认识到丙正欲杀死丁的情况下，几乎在丙举刀砍向丁的同时朝丙开枪，碰巧，乙在另一方向发现丙正欲杀丁，也几乎在丙砍向丁的同时朝丙开了一枪。事后查明，甲、乙射出的子弹都是致命性的（偶然防卫案）。本案中，由于丙正欲杀丁，所以无论甲还是乙制造的都是防卫的结果、好的结果、合法的结果，欠缺结果无价值。但按照行为无价值论，却得出乙属于正当防卫无罪，而甲因为主观上有杀人的故意，客观上实施了“杀人”的行为，构成故意杀人罪，但因为没有违法的结果而仅成立故意杀人未遂。这种结论存在疑问。甲、乙在客观行为上完全相同，不同仅在于甲有杀人的故意，处罚甲无非意味着处罚甲“恶的意思”，此其一。其二，即便成立故意杀人未遂，也应该存在侵害他人生命的危险，而且这种生命的危险是法律所要防止的，但因为丙正欲举刀杀死无辜的丁，对于丙的生命的危险显然不是法律所要防止的。既然不存在侵害法益的危险，合理结论就是未遂也不成立。关于偶然防卫，理论上的认识误区是，即便是否定正当防卫也应当像肯定成立犯罪一样需要“主客观相统一”。既然正当防卫需要行为人有防卫的意思，在偶然防卫的情况下，行为人主观上没有防卫的意思，即便客观上发生的是正当防卫的结果，也因为主客观没有统一起来，所以不成立正当防卫。但是，成立犯罪是一种积极的判断，当然需要要件齐备、主客观相统一，但否定犯罪的成立是一种消极的判断，只须否定一个要件，就可以直接得出无罪的结论。根本无须主客观相统一。退言之，即便否定甲的行为构成正当防卫，也并不能得出成立犯罪的结论。既然既没有侵害法益，也没有侵害法益的危险，只能得出无罪的结论。
又如，在强制猥亵的场合，认为“没有猥亵的意思，不试图满足变态心理，则强制猥亵、侮辱妇女罪的违法性不能具备”。[17]也就是说，即便客观上实施了侵害妇女的性的羞耻心的强制猥亵行为，若行为人不是出于性的刺激或者满足性欲的目的，而是出于报复等的目的实施的，也不能肯定强制猥亵罪的成立。[18]可是，强制猥亵犯罪的保护法益是妇女的性羞耻心或者说性的自由，行为的法益侵害性不受行为人的主观意图所左右，只要实施了强制猥亵行为，不管行为人出于什么意图，是否出于变态心理，都不影响强制猥亵犯罪的成立。[19]相反，若客观上没有侵害强制猥亵犯罪所保护的法益，即便行为人具有恶的动机，也不成其为“猥亵”。例如，甲是某医院的妇科专家，乙是就诊的女病人。检查前乙发现为其诊断妇科疾病的男医生甲居然是中学时因为出身农村而追求其未果的同学。乙本想提出换个医生检查，但碍于情面没有提出来。甲也一眼就认出了这位系当年貌美、聪明、出身于城市高干家庭的同学。虽然心中难免“窃喜”，但还是不动声色地对乙的乳房进行了耐心细致的检查。只要符合医疗常规，即便男医生“心潮澎湃”，也不能将医疗诊断行为评价为猥亵行为。强调行为人必须出于猥亵的意思、满足变态心理、刺激满足性欲等主观因素，才构成强制猥亵罪的，无非是因为这类主观意图在伦理上受到更多的否定评价。这种规范违反说的主张，不利于保护法益，显然不能得到法益侵害说的赞同。
再如，在伪证罪的场合，何谓虚假陈述？例如，证人甲记忆中认为其目睹丙杀人的时间是晚上十点钟，但为了误导司法，在法庭上有意将目睹杀人的时间说成是晚上九点；乙也是当时的目击证人，记忆中认为丙杀人的时间是晚上十点，于是在法庭上作证时一口咬定是十点。事实上丙杀人的时间是晚上九点（伪证案）。甲虽然有意违背自己的主观记忆但碰巧符合了客观事实，乙虽然没有违背自己的主观记忆，但不符合客观事实。谁的陈述是“虚假陈述”？有观点认为，不违背自己的记忆但与客观事实不符的，也不应认为是虚假陈述，因为“我们又怎么要求记忆错误的人承担与客观事实相符的陈述义务呢？”相反，不按照自己的记忆陈述但碰巧其陈述与客观事实相符的，属于虚假陈述，“是因为其本身就有一定的行为无价值，应该受到否定评价，但如果其碰巧陈述与客观事实相符，则表明其还没达到应受刑罚处罚的行为无价值。”[20]关于虚假陈述的判断，理论上存在主观说和客观说的对立。主观说认为，是否虚假应以陈述是否符合证人记忆来判断，证人根据自己的记忆做出诚实的陈述，即使该陈述与客观事实相反也不构成伪证罪。反过来，陈述与客观事实相一致，但违反证人记忆的，也构成伪证罪。而客观说认为，所谓虚假，是指违反客观事实。即陈述的内容与客观事实相反的场合，才是虚假陈述。证言的内容即使违反证人记忆，但是最终与客观事实相一致也不构成伪证。伪证罪的保护法益是国家公正审判权利的行使，与客观事实相符合的证言，对公正审判作用的发挥没有危害。周光权教授认为，“由于我国刑法将本罪作为目的犯看待，行为人主观上要有诬告陷害或者隐匿罪证的目的，否则不构成本罪。这样，主观说的合理性就更多一些。”[21]但是，“行为人即便进行了与自己的内心记忆相反的陈述，但在该陈述和客观真相相一致时，因为没有破坏国家审判活动的危险，这种场合下，也不能仅仅因为行为人违心地作证而认定其构成伪证罪。”[22]证人陈述可能出现四种情形：（1）证人有意违反自己的记忆，但碰巧与客观事实完全相符；（2）证人有意违反自己的记忆，所作的陈述与客观事实不相符；（3）证人无意作伪证，所作的陈述与客观事实不相符；（4）证人无意作伪证，所作的陈述与客观事实相符。第（4）种当然不构成伪证罪。第（2）种情形当然构成伪证罪。有争议的是（1）、（3）两种情形。根据结果无价值论，只有事实上误导了司法或者有误导司法危险的，才存在伪证罪的结果无价值。在第（1）情形，虽然证人有作伪证的故意，但客观上因为与客观事实完全符合，没有误导司法而是促进了公正司法，缺乏结果无价值，当然不可能构成伪证罪既遂。能否构成伪证罪的未遂呢？跟偶然防卫情形类似，行为无价值论可能会得出伪证罪未遂的结论。因为行为人“主观上有作伪证的故意，客观上实施了伪证行为，只是由于歪打正着，缺乏伪证的结果”，所以只是成立伪证罪的未遂。可是，在已经发生了合法结果的情况下，还认为存在误导司法的危险，恐怕是“睁眼说瞎话”。根据结果无价值论，无罪是当然的结论。在第（3）种情形，虽然证人无意作伪证，但客观上陈述与事实不相符合，误导了司法，造成了伪证罪的法益侵害结果，存在结果无价值，只是行为人主观上没有作伪证的犯罪故意而排除责任，不成立犯罪。所以，即便坚持陈述是否符合客观事实系判断虚假陈述的标准，在违法性判断之后，结合责任判断同样不会冤枉“诚实”的证人。相反，坚持主观说，认为有意违反记忆即使碰巧符合客观事实也是“虚假陈述”，倒有可能处罚完全欠缺结果无价值的情形。[23]处罚这种行为，无非是因为具有作伪证的“恶的意志”，在伦理上应该受到责难。但这是规范违反说的立场，不应得到支持。
