一、问题意识

　　在违法性的实质问题上存在行为无价值论与结果无价值论之争。对于行为现实引起的对法益的侵害或者威胁（危险）所作的否定评价，称为结果无价值（Erfolgsunwert）；对于与结果切断的行为本身的样态所作的否定评价，称为行为无价值（Handlungsunwert）。结果无价值中的“结果”，不仅指现实的法益侵害，还包括法益侵害的危险（本文以下“法益侵害”包括法益侵害及法益侵害的危险）；行为无价值中的“行为”，不仅指人的客观行为（外部态度），还包括人的内心意思（内部态度）。一般来说，行为无价值论认为，违法性的根据在于行为本身的样态（反伦理性）以及行为人的主观恶性，即行为本身恶是违法性的根据；结果无价值论则认为，违法性的根据在于行为对法益的侵害或者威胁的结果，即结果恶才是违法性的根据。[1]由于法益保护主义已成为普遍承认的刑法基本立场，因而，早期德国学者Welzel所主张的“结果无价值不是犯罪的本质要素、引起法益侵害的事实不过是客观的处罚条件”的彻底的或者说一元的行为无价值论的观点现在几乎不再有支持者。现在的行为无价值论通常在承认法益保护的重要性这一前提下，同时强调行为无价值和结果无价值的所谓二元的行为无价值论或者说二元的违法论。[2]

　　总体上看，如今在德国，以Roxin为代表的学者所主张的二元的行为无价值论占主流；在日本，由平野龙一、中山研一、内藤谦、曾根威彦、西田典之、前田雅英和山口厚等有力学者所主张的结果无价值论与福田平、大塚仁、西原春夫、藤木英雄、板仓宏、井田良等有力学者主张的二元的行为无价值论处于势均力敌的争势，在一定意义上，由于平野龙一、前田雅英、西田典之、山口厚、曾根威彦五位学者在当今日本强大的影响力，结果无价值论在日本的影响力甚至超过二元的行为无价值论。日本学者山口厚还为此指出，“在这一点上，日本刑法学和把行为无价值论作为当然的理论前提的德国相比，具有根本的不同。也可以说，这是日本刑法学在学习德国刑法学的过程中形成的自己的特色。另一方面，虽然行为无价值论与结果无价值论的对立轴今天仍然重要，但在道德主义的立场已经退出正面舞台的今天（当然，其影响还是根深蒂固的），可以说，在抽象的理念意义上展开两派之争的时代已经结束了。在今天，更加重要的是，针对具体的问题两种立场各自提出具体的论据展开讨论。反对道德主义这一共同的理论前提，为展开这种建设性讨论铺垫了基础。”[3]日本刑法学者井田良教授是二元的行为无价值论（本文以下的“行为无价值论”一般指二元的行为无价值论）的代表性学者，前田雅英和山口厚是结果无价值论的代表性学者。

　　通常认为，行为无价值论与结果无价值论是刑法客观主义内部的争论，而我国刑法理论的通说一直以来是比行为无价值论更过头的刑法主观主义的立场。[4]但近年来，越来越多的学者对我国通说一贯秉承的主观主义立场提出质疑，认为刑法客观主义立场更具合理性。在主张刑法客观主义立场内部，存在结果无价值论与行为无价值论的分歧；结果无价值论近年来由国内有力学者所提倡，[5]逐渐得到不少学者的响应与支持；[6]但二元的行为无价值论也为有力学者所极力推崇，[7]也得到了部分学者的支持；[8]还有个别学者主张一元的行为无价值论。[9]

　　最近周光权教授撰文指出，“在我看来，如果考虑依法治国，建设社会主义法治国家的大背景，我国刑法学通说采用主观主义的思考方法来认定犯罪，肯定不是长久之计。所以，摆脱刑法主观主义的幽灵是我国刑法学的当务之急。但在告别刑法主观主义之后，立即就有一个是按照行为无价值论还是结果无价值论建构违法性论以及相关刑法理论的问题。要使我国刑法理论突然从相对较为‘激进’的主观主义退守到相对‘保守’的结果无价值论，或许转型的幅度过大，刑法面对犯罪浪潮高涨的态势必然显得力不从心。所以，比较务实的态度是：修正现有理论中超越行为无价值论的、与主观主义刑法理论有关的部分，以客观行为为逻辑起点，结合行为样态和心态，以及行为造成的后果或者危险，来判断行为的违法与否。这样的刑法立场，自然就是行为无价值论（指二元的行为无价值论——引者注）。”[10]

　　看来，周教授把行为无价值论看成是我国“社会主义初级阶段”实然选择，而结果无价值论乃人们画饼充饥的“社会主义高级阶段——共产主义”的应然选择。可是，这种调和的主张是否可取？我国是否现在还不具备贯彻结果无价值论的“土壤条件”？行为无价值论与刑法主观主义、主观的违法性论、规范违反说、刑法的伦理化是否存在天然的“亲戚”关系？是行为无价值论还是结果无价值论，更能坚持罪刑法定主义，实现法益保护，彰显人权保障和自由主义，限制刑罚的处罚范围？都需要我们认真仔细、小心谨慎地进行追问。

　　二、行为无价值论与结果无价值论对立何在

　　行为无价值论与结果无价值论的对立究竟何在，这是首先需要回答的问题。日本学者前田雅英指出，前者主张保护的对象是道德、伦理，后者保护的是生活利益；前者认为违法评价的静的对象包括主观面，后者限于客观面；前者坚持违法评价的动的对象以“行为”为中心，后者以“结果”为中心；前者主张违法评价的时点应是行为时，后者限于结果发生时；前者认为刑罚法规发挥的是行为规范的机能，后者认为是裁判规范的机能。[11]国内结果无价值论提倡者张明楷教授认为，结果无价值论与行为无价值论在以下几个方面表现出尖锐的对立：（1）违法性的本质是法益侵害还是规范违反？（2）没有侵害法益的危险性时，能否根据行为的反伦理性、义务违反性进行处罚？（3）违法判断的“静”的对象是主观的因素还是客观的因素？或者说是否承认主观的违法要素？（4）违法判断的“动”的对象以什么为中心，也就是，是以结果为中心还是以行为为中心判断违法？（5）以什么时间为基点判断违法性，也就是，是事前（行为时）判断还是事后（发生结果时、裁判时）判断？[12]国内行为无价值论提倡者周光权教授指出，问题点在于：“（1）判断违法性的基准点究竟在哪里，是行为还是结果？（2）违法性判断是事前的还是事后的判断？（3）判断违法性的逻辑顺序是什么，是沿着行为——结果的顺序思考问题，还是仅仅根据结果就可以得出行为违法的结论？（4）违法性判断与公众规范认同感的养成之间存在何种关联？（5）判断违法性的基准点如果不同，会对刑罚论产生哪些影响，犯罪和刑罚之间存在何种复杂纠结？”[13]本文从以下几方面进行追问：