如果从上述观点看,我们在阅读吴丹红君的《特免权制度研究》时至少可以看到不多的泡沫,更多的是作者的谨慎与研究的艰辛。首先,特免权制度作为一个外国的制度,在中国目前的、还没有成为中国司法的一个现实的情况下的研究的确不易,因为其真正引起中国学术界关心的学者不可能很多,因此出现了文献的问题,虽然在国外关于此制度的研究很多(对于一个中国学者而言仍然不容易)。根据作者自己的考证,从1979年到现在(2007年),中国关于特免权研究产生的论文才136篇,硕士论文21篇;而且根据笔者的阅读(不是全部,而是一些),可以容易地发现,其中很多论文具有高度的重复性。可见这些少量的论文,在质量上还要成倍减少[④]的论文中,真正能够作为参考文献,能够可供借鉴的文章是在太少,在这种情况下要研究是在很难。
其次,西方语境下的特免权制度研究已经非常成熟,在中国语境如何创新也是非常难的一件学术事业。其实,在笔者眼里,这不仅仅指吴丹红君的研究,更是指中国整个法学界的学术研究。因为到先前为止,真正出现中国本土的、能够为中国法学研究作出法学学术贡献的法学者不多,虽然现在每年,甚至每月出版的法学书籍、期刊很多,但是真正有创见的文章、著作的确凤毛麟角。
再次,作者的学术贡献,在笔者看来,不仅仅有对西方社会特免权制度的系统研究,作出第一个如此系统的研究,更在于作者对中国式的“特免权制度”的一种历史勾勒。
二
在笔者看来,在该书中作者的一个基本贡献就是对中国式的“特免权制度”历史勾勒,不在于历史事实的叙述,在于这种历史事实叙述下的制度命运的感慨。根据作者的叙述,无论如何中国的“容隐”制度都是现代的西方社会的特免权制度,因为当时的容隐制度在于义务,而不在于权利[⑤]。
作为一个事实而言。
无论如何分析是否其到底属于权利还是义务,有一点可以确定,它还是建立在人性的基础之上的。对于中国容隐制度的人性基础,在笔者看来,分为两个层面,对于父亲、祖父等长辈而言,不仅仅属于“孝”的层面,属于第二天性的层面,还属于一个基本的生存的需要;对于子女或者其他亲属而言,则有生物学基础。
对于第一个层面的“孝”,对于人类天性或者作为动物天性而言,的确不多,只有在传统中国的语境下,这种“孝”的确上升到了人类的第二天性的地位,就相当于中国人用筷子吃饭那么自然和习惯;在我看来,一旦一种行为和理念成为了我们的第二天性,其实也可以归属于人的自然属性也即人性之中。因此,对长辈的“孝”行为之一的“容隐”反映了中国人的人性基础。