二、法官自由裁量与司法经验

　　为什么审判实践中需要司法经验？这个问题与法官自由裁量权问题息息相关。法官是否应当享有自由裁量权？除了绝对理性主义要求下的严格规则主义主张法官只能是“自动售货机”（孟德斯鸠语），因而否定法官自由裁量权外，人们对这个问题的回答一般都是肯定和支持的。但是由于对法官自由裁量权概念的理解不同，两大法系对法官自由裁量权的范围、条件和方式又有所区别。英美法系认为法官自由裁量权是：“酌情做出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应当是正义、公正、正确、公平和合理的。法律常常授予法官的权力或责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量权。有时是根据情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使这种权力”[9]。可以看出，英美法系的法官自由裁量权比较宽泛，既包括法官造法，又包括法官解释和酌情运用法律、随机处理纠纷的权力。这是与英美法系的判例法传统分不开的。大陆法系则一般认为，法官自由裁量权是指“法官裁判的度量，是法官在审判活动中，发挥主观能动作用，选择、适用法律和司法解释，对具体的案件做出评价判断，并做出处分的裁判自由度”[10]。大陆法系的法官自由裁量权范围仅限于在具体案件中选择、适用法律和司法解释，不包括法官造法权和司法解释权。这是大陆法系的成文法传统强调立法的作用、司法过程中法官只能严格依法的法律原则要求所使然。

　　为什么法官享有自由裁量权，法官自由裁量权的依据何在？在普通法系，法律基本上是法官司法而形成的体系和原则，法官享有自由裁量权自然是顺理成章。在成文法国家，法官享有自由裁量权则是基于如下理由：第一，法律规范的概括性、模糊性。法律规范是由概念、规则和原则组成的行为规范，其基本要求是规范的明确性和具体化，以便于民众和司法者准确把握立法意图，从而准确地根据法律规划和实施自己的行为。但是，法律规范是由具体的语言来表达的，语言的具体含义往往因为情景不同而发生变化。按照分析法学派代表人物哈特的“开放文本”理论，任何语词和概念都有核心意思，同时又都具有边缘意思，一个语词的核心意思应当是明确的，但是在边缘地带，该词的意思则会产生模糊的灰色地带，由语词组成的法律条文就会相应地产生模糊意思。正如梁慧星研究员在谈到合同法解释时所举例的，对“还欠款5万元”如何理解？是归还已经欠下的款项中的5万元呢，还是归还后还欠剩余款项5万元，就很容易产生歧义。这里有一个法律规范的语境含义的问题，抽象的法律语言只有在具体的语境中才会具有明确的含义，这就需要法官发挥自己的主观能动性去理解和把握，而不能进行“自动售货”。