不仅如此，最高检的新规还可能进一步减少死刑判决的数量，即把部分“该杀”的人也留在了死刑圈外。因为刑事审判只能实现罗尔斯所谓“不完全的程序正义”，以下情况的发生将不可避免：被告人确实犯了死罪，但是由于侦查行为违法，检察机关不得不将相关证据予以排除，被告人就实现了“死里逃生”。正是因为存在这种风险，为了追求所谓的“不枉不纵”，我国一直没有确立完整的非法证据排除规则，司法机关也没有严格遵守既有的规定——在刘涌案里，“不能从根本上排除公安机关在侦查过程中存在刑讯逼供情况”最终成了一个小插曲。但是我们认为，任何制度都不会是完美的，况且排除非法证据合法合理，弊大于利，没有理由不支持。更重要的是，就控制死刑而言，司法的“矫枉过正”不正好弥补了立法手段的不足么？

　　在防止错杀的同时又能够起到进一步限制死刑适用的目的，最高检的新规当然可圈可点。但既然最高检有意严格限制死刑适用，我们理应抱有更多的期待。

　　刑诉法明确规定“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”，但是并没有规定程序性后果。最高法院的司法解释也只是规定：“凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”也就是说，目前的规定只是排除非法获得的言词证据。因此，要排除非法获得的实物证据，以及通过非法证据获得的线索搜集的证据（即所谓“毒树之果”），就需要最高检拿出足够的勇气来。

　　其次就是提高死刑案件的证明要求。刑法对死刑适用的实体条件采用了“罪行极其严重”、“危害特别严重、情节特别恶劣”这类模糊表述，刑事诉讼法对所有案件侦查终结、提起公诉、定罪量刑的要求又是“犯罪事实清楚、证据确实充分”这类抽象标准。这些规定看起来要求很高，但是由于过于笼统，在司法实践中反倒没有了要求。因此，针对死刑案件制定一个比较高但同时又比较明确、具有可操作性的证明要求就十分必要。

　　最后，合理分配证明责任也非常重要。比如在以往，一旦辩护方质疑侦查机关实施了刑讯逼供行为，公诉人马上会问辩护方：你有什么证据？除了像杜培武这种“内部人士”能够拿出带有自己皮肤的血衣外，估计大多数被告人都将哑口无言。而在这种情况下，法官往往也只是要求公诉方回去出具一份侦查机关没有搞刑讯逼供的证明——自己写一份证明，然后盖上自己的公章，这是一件多么容易的事情啊。显然，不解决好非法取证行为的证明责任，新规就难逃被架空的宿命。