刑法罪刑规范的逻辑结构中,结果要素是具有强烈惩罚性质的刑罚,因此,罪刑规范都是禁止性的规范。同时,罪刑规范也因而成为法律评价模式最为典型的例子,向我们清晰地展示了法律规范是如何以其特定的逻辑结构建构评判力的。罪刑规范的基本构造模式一般是:“(实施) …… (行为)的,处……(刑) 。”这一模式包含了对可能危害某种价值的行为的类型化描述,即犯罪;也包含了刑法对这种行为的态度,即刑罚。通过“建构”行为与不利后果之间的必然关系,刑法规范实现了对法益侵犯行为的权威评价。“刑罚是依据不法行为的严重程度和罪责来确定的一种痛苦,它表明了国家对不法行为的否定评价,是对严重违法行为的抵偿,从而达到维护法治的目的。”{2}(P117)可以说,为刑法所宣告的行为打上“犯罪”这一印记的,是紧随其后的刑罚。“没有犯罪就没有刑罚”,其实是着眼于司法过程而对罪刑法定原则内涵的阐释;如果着眼于立法过程,亦即从法律技术主义的角度看,我们恰恰可以认为“没有刑罚就无所谓犯罪”。我的这一观点尚有更深层次的理由:刑法是基于国家刑罚权的出现而存在的,而有了刑法,并通过它将行为类型与刑罚这种法律后果联系在一起,才有了法律意义上的犯罪。
在司法意义上考察,的确是“刑从罪生”{4}(P1601) ;而在立法意义上考察,则是“罪从刑生”。“刑从罪生”蕴含着报应论者的要求,它表达的是“有罪必罚”和“无罪不罚”的观念{5}(P144) ;而“罪从刑生”则不是基于刑罚目的的主张,它只是对法律意义上“罪”之产生过程的客观描述。刑是国家意志的表达,罪是刑罚评价的结果。在此意义上,我的观点与规范意义上的犯罪观其实是相通的:规范意义的犯罪观认为,犯罪是违反刑事法律规范的行为,或者说是符合法定构成要件的行为;而从刑罚的内部功能看,我认为犯罪就是在法律上被刑罚所评价的行为。我们不难理解,一个表达式中如果没有对负价值行为的态度,而仅有对这种行为的描述,这样的描述就只是中性的,尽管它所描述的行为可能属于最应受谴责的那类行为,也不会具有任何评价力量。作为法律规范,必须依靠一种权威性的外在力量作为评价工具。刑罚就是罪刑规范中的评价工具,而刑法规范则可以被看成是国家针对犯罪行为所设立的评价标准。
刑罚之所以能够承担评价的任务,乃是由于它具有如下特点:(1)刑罚的施体性质。对于个人来说,刑罚是一种难受的痛苦,或者至少是对其权利的一种剥夺,一种可以感受到的妨碍。……所有的刑罚都具有施体性质,或者说从其性质上都要尽量具有施体性质。所有的刑罚都要在被认为是极其敏感的问题上触及个人:自由、权利、财产或者受刑人的名誉。(2)刑罚的加辱性质。刑罚将被判刑的人置于公众谴责的地位。对被判刑人作出的有罪判决证明他是罪犯,是因其或轻或重的罪过所引起的或轻或重的犯罪的罪犯。被判刑人受到的刑罚的轻重表明了他的罪过与实行的犯罪的轻重。所以,一切刑罚本身都具有加辱性质,并且刑罚的加辱性质与其施体性质是相适应的{1}(P1424-425) 。(3)刑罚的痛苦性。“刑罚”是“刑事性”处罚的简称,它是惩罚性制裁措施的典型,“因为这种措施所影响的利益一般都具有宪法性意义(特别是个人的自由) ”{6}(P1342)刑罚是以恶害为内容的,它通过对犯罪人一定法益的强制性剥夺,给受刑人施加一种痛苦。“刑罚中所包含的痛苦,存在于对被判刑人权利的干涉,因为恰恰在这种干涉中,表明了国家对行为人的非难,被告人会感受到刑罚对其法律地位造成的不利影响。否定刑罚的痛苦性,无疑于否定刑罚概念本身。”{2}(P182)实际上,刑罚的这种痛苦性,也是由它的施体性和加辱性所赋予的一种效果。
“在完整的法律规则里存在的那种事实构成与法律后果相联系, 是建立在某一评价之上的”{7}(P1177) ,它构成了法律规范表达的“情景”,决定着法律语言的“论域”。在立法者没有借助刑罚工具对某种行为作出质的评价之前,我们尚不能认为该行为是法益侵犯行为,而只能认为它是一种于社会有害的或者是令社会反感的行为;只有当立法者借助刑罚工具作出质的评价之后,一种行为才被认为是侵犯刑法法益的行为,而成为罪刑规范的规范内容。我之所以认为犯罪是刑罚评价的结果,完全是在法律意义上、并且是站在技术(形式)主义的立场上提出来的,这种提法只是想说明危害行为实际上是如何成为法律上的犯罪类型的,而并不是要否定犯罪这一社会现象本身固有(可以用社会的、政治的、道德的标准予以评价的)内在“罪性”。国家通过创设刑法规范,将刑罚和各种各样的行为类型联系起来,从而表明了对这些行为的否定态度,也赋予了刑法规范语句以权力的性质。某种危害社会的行为,一旦被刑罚这种评价工具所评价,就会被定性为犯罪,通常也会招致现实的惩罚。在这一意义上,刑罚质的评价功能首先是划定犯罪圈。