事实上，有些案件，因为当事人、法院、社会对案件本身的分歧，需要不同的人从不同的角度进行考量，需要时间来对不同观点进行沉淀，审级制度（包括发回重审制度）正是基于这种认识而设立的。《难办案件》说要“循法办事”，要有“制度视角”，要“发挥整体司法制度的作用”，并不具有新的理论意义。因为我国现有的司法制度和实践正是这样运作的。法官在作出初审判决时，当然认识到自己的判决有可能被上级法院推翻，[25]通过重审、二审或再审作出的司法决定，当然是“一个制度的产物”和“司法过程的产物”，这个过程并不排斥对民意的“吸纳”和对社会共识与学术共识的“凝聚”。

　　然而，制度化“吸纳民意”、“凝聚共识”，还涉及司法中的一个“老大难”问题——司法与传媒的关系。西方国家大多主张，司法要尽可能避免受传媒的影响，因而采取多种措施隔绝这种影响。苏力教授在诸多文章中指出：我从来不认为西方是怎样，我们就应该怎样。笔者分享这种判断。只是，即使同意《难办案件》的观点——通过制度和过程来“吸纳民意”、“凝聚共识”——当面对如“流水的民意”[26]时，法官将如何“对民意中包含的、与妥善决定相关的信息”进行“有效吸纳”？[27]即使是一边倒的舆论，具体观点也存在诸多分歧——“许霆案”就是如此。在并没有形成明显共识的情况下，法官仍要根据个人的认知，依照法律规定作出判断。

　　另一方面，通过制度和过程吸纳“民意”和“共识”来解决“难办案件”，必须先有“民意”和“共识”，即媒体和大众的关注。如果没有这种关注，“难办案件”不需，也不可能通过吸纳“民意”与“共识”来解决。[28]

　　在提出了针对“难办案件”的“制度模式”后，《难办案件》进一步指出， 要保证这一过程真正有效运作，[29]还要一些必要的外部条件，包括：不干预审判、二审法院“上诉审”的功能定位、改变“错案”标准等。这些主张在学术界有一定的共识，并不新鲜。而且，这些措施并非仅仅针对所谓的“难办案件”。因此，问题不在于要不要这些外部条件，而是如何完善制度，促进这些外部条件的成立。

　　《难办案件》还提出了另一个外部条件：“法律界、法学界乃至媒体和民众也要逐步转换思维，要充分理解一审法院和法官的制度角色和法律定位。只要一审判决不是在案件事实上——无论因何原因——出了重大偏差，适用法律基本正确，那么即使判决看上去不那么合情理，也要有耐心等待二审法院对法律问题的处理。要允许司法的‘试错’”。[30]

　　如何让大家“充分理解”，“允许司法的‘试错’”呢？是要大家对一审判决都保持沉默么？是不是要对大家说：一审判决后你们先不要说，等二审判决出来后你们再说。这种要求是不是有点可笑？在司法独立的语境下，当然没有人能从法律上、制度上不“允许”司法“试错”，干预审判并不被法律所允许。但是，法律并没有不“允许”人们对一审判决说话，甚至说“错话”，公民的言论自由、舆论监督司法都是被宪法和法律所肯定的。