可是，如果按《难办案件》所提出的通过制度和司法的过程“吸纳民意”、“凝聚共识”来解决“难办案件”的话，就必须先有“包括理解和吸纳民意的政治性判断”。[21]从而，上述对高艳东博士分析的批评同样适用于《难办案件》。

　　三、关于“制度模式”

　　《难办案件》指出，“明知不可能说服两位教授（陈瑞华、贺卫方教授），我还是收不住论辩。但问题不在于我们是否有这个毛病，而在于我们能否让法官感到我们推荐给他们的这些工具真的有用。”[22]同样，明知不可能说服苏力教授，我还是收不住论辩。但问题不在于我是否也有这个毛病，而在于苏力教授是否真的提供了针对难办案件的新的、有效的“工具”。

　　《难办案件》在详细分析了法律教义学、法律的推理和论证、以及司法民主化在解决难办案件问题上的不足和不可欲之后，认为这三种思路“分享了一个共同的前提假定：司法决策是法官个体或单个法院的决定，没有法院层级和审级以及过程的概念”，而“现代司法是一个系统，是一个制度”，“每个司法决定都是一个制度的产物，是司法过程的产物（尽管这个过程并不一定每次都必须完整）。在回应难办案件之际，一定要把这种制度和过程的视角捡回来。”[23]

　　进而，《难办案件》从“许霆案”受到启发，提出了与上述三种解决“难办案件”的思路“有重大不同”的“制度模式”：

　　“一审判决严格依法，判决发布后，引发社会关注，也激发了上级法院的关注，在社会和法律共同体的争论中逐渐形成了关于此案的法律和道德共识，浮现了处理此案的较好法律方案；二审法院将案件发回重审，迫使重审法官更有效且平衡地考虑法律规定和社会共识，并依照制度和程序的要求获得最高司法权对重审判决的认可。”“这样一个过程不仅保证法院首先严格执法，恪守一审法官循法办事的法律美德，而且在法官必须有所创新之际，他们也可以以我为主地主动吸纳、运用在社会和法学界讨论中形成的共识、相关思路和必要信息，使重审判决建立在一个凝聚了足够社会共识和学术共识的基础上，最后通过必要的司法程序加以确认。这种制度进路强调各级法院恪守自己的制度角色，充分运用各级法院法官的智慧，充分利用法定程序来发挥整体司法制度的作用，以法院和法官为中心通过过程来吸纳民意。”[24]

　　强调通过制度和过程来“吸纳民意”、“凝聚共识”，把“难办案件”寄托在发回重审这样的来回“折腾”中，把裁判的过程尽可能拉长，等待法律共识和社会共识出现，然后参考民意，作出合乎民意的判决，其实际意义是让法院或法官在这个过程中有回旋的余地。这种靠时间来解决问题的策略倒的确是实用主义的策略。只是，这种策略并不新鲜，我国大量的信访靠的就是这种拖延的策略，只不过审判是有审理期限的，而信访没有。