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“制度”如何解决“难办案件”?

  
  如果真要说“许霆案”“难办”,毋宁是该案被广泛关注了。

  
  一年多前作为“许霆案”另案处理的“郭安山案”,并没有被人们广泛关注,其判决也没受到什么争议,法官并没有觉得有多难办。而“许霆案”一审判决发布后,由于大众和媒体的广泛关注,广州中院遭到法律界和民众一致的批评,令广州中院和广东高院倍感压力。表面看来,导致大众和媒体进行“选择性关注”的原因是所判刑期的悬殊,实际上未必如此。以“婚内强奸”案为例,其法律适用是存在严重分歧的,我国法院就存在罪与非罪的判决。[9]但由于这些案件并不像如今被大众和媒体广泛关注,所以它们并没有使法官觉得有多难办——按自己的理解依法判决就是了。[10]

  
  但是,大众和媒体关注一起事件或案件,是有其随意性和偶然性的,特定的时空环境、大众的情绪、媒体的选择等等,都是潜在因素。“许霆案”就是因大众和媒体的偶然关注,并在其相互的推波助澜之下,演绎成一起“影响巨大的‘重大案件’”,最终给一审和二审法院带来了困窘和压力。然而,如果案件难办与否取决于被广泛关注与否的话,那么,如上分析,“难办案件”将变得偶然和随意,这显然与《难办案件》的本意不符。[11]

  
  综上,以“没有明确的法律可以适用,或适用的结果不合情理甚或有悖‘天理’(所谓自然法),法官因此面临艰难抉择”来界定“难办案件”,将要么导致其被泛化而没有明确的所指,要么忽略了真正的“难办案件”。这种界定表面是清楚的,实际上并不清楚。以“许霆案”这个殊例为界定并不清楚的“难办案件”提供制度模式,并不具有说服力。也正是在这个意义上,《难办案件》的论证被削弱了,并最终,其结论也被削弱了。

  
  二、关于“政治性判断”和“法律教义分析”

  
  《难办案件》指出:

  
  “所谓政治性判断,我指的是立法性质的判断。在许霆案件中就是,该行为该不该处罚,现有处罚是否过重,该如何化解相关难题等等;这都不是可以依据明确规则作出的判断。”

  
  “任何关于许霆无罪或应适用民法的主张,都不是教义分析的结果,哪怕是伴随了教义分析。这些主张首先都必须有一个政治性、政策性判断,不论主张者是否自觉。”

  
  “即使判决书展示的完全是教义分析或法律推理解释,在难办案件处理中起支配或指导作用的仍然是一些政治性判断和政策考量。”[12]

  
  以“许霆案”必须先有“政治性”或“政策性”判断来强调其在解决难办案件中的作用而贬低法律教义分析的作用,这是什么逻辑?从重审判决采纳了关于盗窃罪和《刑法》第63条的教义分析并得到了人们的普遍认可来看,该教义分析本身就包含了《难办案件》所谓的“政治性判断”,只是这个判断不便于表现在判决书中。[13]这种“政治性判断”,表现在“许霆案”判决中,便是对“特殊情况”的解释。这也就是《难办案件》所谓的“以法条主义技能来包装这类判断”。因此,问题不在于有没有这种“包装”,而在于这种“包装”是不是依法进行的。至于谁先谁后,的确如“先有鸡蛋还是先有鸡”那般难以判断。因为,人的思维有时是跳跃和混沌的,这并非没有可能。[14]就好比我们说“因为……所以……”,也可以说“之所以……是因为……”一样,尽管逻辑上是很清楚的,先有原因,后有结果,但在具体思考某个问题时,则很难说我们是先有原因后有结果,有时还需要在两者间来回往复,在选择法律适用时尤其如此。


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