——与苏力教授商榷

　　《法条主义、民意与难办案件》[1]（以下简称《难办案件》）一文以苏力教授一贯的汪洋恣肆，向我们展示了他对“难办案件”制度的、本土的思考。

　　《难办案件》坦言：“本文的许多观点不仅不符合当下流行的部门法和司法的经典教义，而且必定与当下中国法治意识形态的主流表达不一致。”“不追求政治正确，不指望说服本文批评的学者”，“甚至不指望说服本文的许多读者”。[2]

　　作为法学界的“另类”（并非贬义），苏力教授在学术界可谓众所周知，上述坦言便可见一斑。凭借其“无形资产”和“品牌优势”，《难办案件》自然能吸引不少人的关注，笔者就被吸引了。但坦率地说，笔者的确没能被说服。

　　《难办案件》在“结语”部分对其观点进行了集中概述，包括“难办案件”、“教义分析”与“政治性判断”，以及如何通过“制度和程序”解决“难办案件”，本文的回应也将从这三个方面展开。

　　一、关于“难办案件”

　　《难办案件》对“难办案件”作出了这样的界定：“有别于案情复杂、事实不清的‘疑难案件’或影响巨大的‘重大案件’，难办案件（hardcase）事实清楚却没有明确的法律可以适用，或适用的结果不合情理甚或有悖‘天理’（所谓自然法），法官因此面临艰难抉择，需要‘造法’或通过解释‘造法’，但这不仅有悖执法者的角色，受制度制约，而且可能引出坏法律（hard casesmake bad law）。‘许霆案’就是一个难办案件。”

　　以该案最终有效适用了刑法第264条和第63条第2款，并获得了一个“合情理”的结果来看，该案并不属于《难办案件》界定的“难办案件”。重审法官适用刑法第63条第2款，只不过对其规定的“特殊情况”进行了一些解释。如果因为有了这种解释就说没有明确规则而难办的话，那么，所有法律条款需要解释的案件，便大都可归入“难办案件”。[3]如此，“难办案件”将被泛化以致与一般案件无异。如果因为重审判决在适用法律前先要作出“政治性判断”，即“该行为该不该罚，现有处罚是否过重”，这些判断又“都不是可以依据明确规则作出”，“法官面临艰难抉择”，因而属于“难办案件”的话，那么，要问的是：什么样的刑事案不需要这种判断呢？许多的刑事案件由于并没有完全量化的标准，[4]法官在选择罪与非罪、罪轻与罪重时，同样没有明确的规则指引，也并不都那么容易判断。准此以言，是不是这些刑事案件都要归入“难办案件”呢？这恐怕是苏力教授所不欲的。