二、规制行政裁量对于法治是必须的吗？
前已述及，行政裁量是行政权行使的必需，是行政机关行使行政职能，协调法治与政治的关系，保障实质正义实现的一种手段和工具。但是，行政裁量这种手段和工具是一把双刃剑，其运用既可以为善，执法者可运用裁量权实现法定的行政目标，追求实质正义。同样，这种手段和工具的运用也可以为恶，执法者同样可利用法律赋予其裁量空间为自己滥权、偏私服务。在有裁量空间的场合，执法者如欲以此谋私，可以通过裁量对同样情况做不同对待，对不同情况做同样对待。执法者如这样行使裁量权，就会既破坏形式正义，更无从保障实质正义。执法者这样行使裁量权导致的非正义可能是源于其故意考虑不相关因素，不考虑相关因素所致，也可能是源于其疏忽大意或执法者素质低下（面对裁量权不知怎样正确行使而放弃行使或胡乱行使）所致。这两种因素导致的对裁量的不当行使都是对裁量的滥用，前者为故意滥用，后者为过失滥用。施瓦茨在其《行政法》论著中将行政主体对行政裁量的滥用细分为六种情形：其一，不正当的目的，即行使裁量权违反法律赋予相应裁量权的目的；其二，错误的和不相干的原因，即考虑不相关因素；其三，错误的法律或事实根据，即行使裁量权的法律根据或事实根据不正确，包括无法律根据或没有基于授权法规定的条件；其四，遗忘了其他有关事项，即没有考虑相关因素；其五，不作为或迟延，即故意或过失未行使或者迟延行使法律赋予的裁量权；其六，背离了既定的判例或习惯，即无正当理由不遵循先例，反复无常。毛雷尔在其《行政法学总论》中将行政主体对裁量权的不当行使归结为“裁量瑕疵”，并将滥用裁量权归结为“裁量瑕疵”的表现形式之一。他认为，裁量瑕疵包括：（一）裁量逾越，指行政机关没有选择裁量规范规定的法律后果。例如，法律规定行政机关收取相对人20至50马克的规费，而行政机关决定收取60马克。（二）裁量怠慢，指行政机关不行使法定裁量权。例如，法律规定警察可根据公民的请求，对妨碍其正常生活的行为采取适当干预措施。但某日当居住在某教堂附近的公民甲请求警察对该教堂“早晨发出的扰人的钟声“进行干预时，警察却拒绝采取任何干预措施，他们错误地认为自己无权对教堂发出命令。（三）裁量滥用，指行政机关裁量时没有遵守裁量规范的目的（法定目的），或裁量时没有权衡有关要点。如驱散未经许可的集会是为了阻止不同的政治意见和政治观点的宣传，采取警察措施不是为了排除危险，而是考虑个人或政党政治的因素。（四）违反基本权利和一般行政法原则。毛雷尔认为基本权利和一般行政法原则，特别是必要性和比例性原则，适用于所有行政活动。行政机关在行使裁量权时，必须受之限制。如行政机关行使裁量权违反基本权利和一般行政法原则，亦构成裁量瑕疵。{4}130-131
