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行政裁量的软法规制

  

  一、行政裁量对于行政权的行使是必要的吗?


  

  英国行政法权威学者韦德认为,“行政机关被授权做的许多事情都涉及裁量权的行使。行政决定必须基于政策,以公共利益为目的……。从而议会授予行政的裁量权必须受到保护,它只能由适当的机关来行使,……它必须不受任何限制,不应受契约或其他交易的限制,以反映不同时期公共利益的要求……,为此,一定要区分遵循一贯政策和盲目运用僵化教条二者的区别”。{3}9韦德在这里指出了行政管理,特别是现代行政管理中存在的一个普遍事实:行政权的行使与行政裁量密切相联系:“现代政府管理要求尽可能多且尽可能广泛的裁量权,议会法案起草者也竭力寻找能使裁量权变得更为广泛的新的措词形式,议会在通过这些法案时也无意多加思量”。{3}388但这是为什么呢?为什么行政权的行使总是与行政裁量密切联系?议会法律为什么要授予行政如此广泛的裁量权呢?行政裁量对于行政权的行使是必需和必要的吗?


  

  对于行政裁量的必要性和合理性,通常的解释大致有三:其一,行政事务极其复杂且具多样性,需有裁量权灵活处置。行政机关每天要处理大量的有关国家经济、社会、文化等广泛的事务,这些事务往往涉及政策选择、规划设计、突发事件应对等,需要执法者不断适应新情况,新变化而决定行为路径和行为方式。显然,这些事项不能事前由法律完全加以明确、具体的规定和通过法律对之给出准确界限和确切的行为规范,故法律不能不赋予行政机关以相机行事的广泛的裁量权。其二,行政官员对于所管理的相应行政事务通常具有专门知识、专门经验和专门技能,而作为立法者的议会议员大多为政治人物、具党派背景,他们对立法所调整的特定事项,特别是涉技术性较强的事项,往往缺乏专门知识,甚至是外行,故他们就相应事项立法时,只能规定一般原则,具体细则不得不无可奈何地留给行政机关及其工作人员裁量处置。其三,行政与政治密切联系。正如韦德所说,行政决定的作出必须基于政策,以公共利益为目的。然而,现代法治又要求行政必须严格依法,不允许违法行政。为协调法治与政治二者的关系,使之不发生冲突,立法者制定法律时自然要给行政留下一定裁量空间,使执法者执法能适当融入政策的考量。


  

  除了以上三点外,行政裁量与合理性还有一个重要理由,那就是保证个案实质正义的需要。因为现实生活是千差万别的,处在同样法律关系中的人,实施同样法律行为的人的情况(经济状况、身体条件、智力水平、社会背景以及由此决定的行为目的、动机、行为方式、行为结果等)是千差万别的,法律不可能针对千差万别的情况做出千差万别的规定。对此,立法者只有两种选择:一是完全不考虑千差万别的情况,对同样的行为统一做出同样的规定,不给予执法者任何裁量的余地,以保证形式正义;二是基于现实生活的千差万别,立法者在确定规则时留下弹性空间,赋予执法者以“不同情况,不同对待”的较广泛的裁量权,以保证实质正义。德国行政法学家毛雷尔指出,“裁量主要服务于个案正当性。行政机关处于这种情形之下:既要按照法定目的观考虑(法律目的、合理性),又要考虑案件的具体情况,从而找出适当的、合理的解决办法。”{4}127笔者认为,保障个案实质正义是行政裁量存在的最重要的根据。即使裁量权有被执法者滥用的风险(法律自然应将这种风险控制到最小限度),为尽可能追求个案可能的实质正义,裁量权仍不能不赋予执法者,执法者亦不能为显示自己的“公正”形象和避免不公正嫌疑而放弃裁量权的行使,例如,用裁量基准将裁量权限制到最小限度,甚至接近于零。



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